最高法院刑事-TPSM,113,台非,25,20240314,1

最高法院刑事判決
113年度台非字第25號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 莊偉成



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣南投地方法院中華民國112年2月24日刑事簡易確定判決（112年度投簡字第79號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度毒偵字第821號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

莊偉成施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第181號解釋可稽。

如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決為當然違背法令。

次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋，刑法第78條第1項前段定有明文。

復按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿逾3年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。

此觀刑法第47條、第79條第1項之規定自明。

二、經查，被告莊偉成前因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以105年度審易字第413號判決判處有期徒刑5月確定；

復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經該院以105年度訴字第267號判決判處有期徒刑3年2月、併科罰金新臺幣5萬元確定；

再因施用毒品案件，經該院以106年度審易字第104號判決判處有期徒刑6月確定，上開各罪，嗣經該院以106年度聲字第522號裁定定應執行有期徒刑3年8月確定（下稱前案），其於民國106年1月11日入監執行前案，於108年9月20日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，其假釋期滿日為109年6月22日。

被告假釋出監後，於105年間某時許起至110年4月1日間，再犯非法持有非制式手槍罪，經該院以110年度訴字第256號判決判處有期徒刑5年2月確定。

被告因於假釋期間故意更犯罪，受逾6月有期徒刑之宣告確定，經法務部矯正署依刑法第78條第1項規定，於111年7月21日以法矯署教決字第00000000000號函撤銷上述假釋，並由臺灣南投地方檢察署檢察官據以指揮執行殘刑有期徒刑9月2日，刑期自112年1月6日起算，執行期滿日為112年10月6日，有卷附被告刑案資料查註紀錄表、上揭各該判決書、裁定書、法務部矯正署撤銷假釋函及本署檢察官執行指揮書在卷可查。

三、原確定判決係認定被告於111年5月13日13時30分許為警採尿時起往前回溯96小時內之某時，再犯施用第二級毒品罪，被告前案所定應執行刑有期徒刑3年8月，既經撤銷假釋而未執行完畢，本件自不構成累犯。

原判決未察，以前案所定應執行刑，已於109年6月22日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，就被告所犯上述施用第二級毒品罪，論以累犯並加重其刑，而判處有期徒刑4月，揆諸前揭說明即有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告。

應依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。

貳、本院按：一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，亦為刑法第47條第1項所明定。

而所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

二、經查，本件被告莊偉成因前案犯罪而有非常上訴意旨二所指之科刑、定執行刑、撤銷假釋及執行情形，有相關之判決、裁定、執行指揮書、前述撤銷假釋函文及被告之前案紀錄表可按。

亦即被告執行之前案犯罪雖經假釋，假釋期滿日原為109年6月22日，然因其於假釋期間另犯罪，經依法撤銷假釋後，尚應執行有期徒刑9月2日之殘刑，至112年10月6日始執行完畢。

原確定判決以被告施用第二級毒品之犯罪時間為111年5月13日前之96小時內某時，認被告係於前案犯罪執行完畢後5年內再犯本案之罪，為累犯，而依刑法第47條第1項規定加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 14 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 3 月 19 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。