最高法院刑事-TPSM,113,台非,83,20240710,1

最高法院刑事判決
113年度台非字第83號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 董佳和




上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣新北地方法院中華民國113年4月8日確定裁定（113年度聲字第1018號，聲請案號：臺灣新北地方檢察署113年度執聲字第708號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原裁定撤銷。

董佳和犯如附表所示各罪所處之有期徒刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

而定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘經確定且有違背法令，而於被告不利，亦應許提起非常上訴，以資救濟。

又不利益變更禁止原則，乃憲法信賴保護原則之體現，關於不利益變更禁止原則，已明定於刑事訴訟法第370條第1、2項：『由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限』、『前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑』。

可見關於不利益變更禁止原則，已擴及於數罪併罰所定應執行之刑，法院在定其應執行之刑案件中，自應受有經不利益變更禁止原則限縮適用後的外部及內部界限的裁量權限制。

從而，分屬不同案件之數罪併罰，倘其中一裁判宣告數罪之刑，曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑，或亦曾定應執行刑者，重定其應執行刑時，自亦有不利益變更原則之適用，以保障受刑人合法之信賴保護利益，最高法院113年度台非字第52號刑事判決足資參照。

二、經查：被告董佳和犯附表編號1至3所示之施用第二級毒品罪，先經臺灣桃園地方法院以113年度聲字第211號刑事裁定（下稱甲裁定）合併定應執行有期徒刑6月，於民國113年3月19日確定；

又犯附表編號4之施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院於113年1月8日，以112年度簡字第5790號刑事判決，判處有期徒刑4月，於113年2月21日確定。

臺灣新北地方檢察署檢察官就附表編號1至4所示之罪聲請合併定應執行刑，原確定裁定（即臺灣新北地方法院113年度聲字第1018號裁定）於113年4月8日，定應執行有期徒刑11月，並於同月30日確定。

原確定裁定雖形式上未逾刑法第51條第5款所定法律之外部性界限（計算式：3月+3月+4月+4月=1年2月），惟已重於甲裁定所定應執行有期徒刑6月，加計附表编號4所示之罪，經判決有期徒刑4月確定之總和（計算式：有期徒刑6月+4月=10月），顯不利於被告，且有違不利益變更禁止原則，而逾越法律之內部界限。

揆諸前揭法條及判決要旨，原裁定自有適用法則不當違背法令。

三、案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

而定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決具有同等效力，如有違背法令且不利於被告者，應許提起非常上訴，以資糾正及救濟。

又刑事訴訟法第370條第1項及第2項規定，除因原審判決適用法條不當而撤銷改判外，倘由被告上訴或為被告利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之宣告刑或數罪併罰所定應執行之刑；

再上開規定於第一審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之，同條第3項亦規定甚明。

上述合併或追加起訴之併罰數罪經第一審判決，因一部上訴而在不同審級判決確定，事後經檢察官聲請合併定其應執行刑時，禁止為不利益變更之規定，於併罰數罪經分別起訴由不同法院審理，其中部分犯罪由不同判決宣告刑期甚且曾經裁判定應執行刑確定，於由檢察官合併他部分罪刑聲請管轄法院定其應執行刑時，法理上仍受上揭規定之限制。

簡言之，為免更定應執行刑反使受刑人受有不利益，各該併合處罰數罪先前裁判酌定其應執行刑時所給予適度刑罰折扣之既得利益，於更定應執行刑時不得恣意剝奪，而為內部性界限。

經查，本件被告董佳和犯如附表所示施用第二級毒品共4罪，均經法院判處罪刑確定在案，其中編號1、2、3所示之罪，分別經法院判處有期徒刑3月、3月及4月確定後，先經臺灣桃園地方法院以113年度聲字第211號裁定定其應執行刑為有期徒刑6月確定，有各該裁判書及執行案卷可稽。

嗣臺灣新北地方檢察署檢察官再就被告所犯上揭4罪宣告刑聲請定其應執行刑，乃原確定裁定定其應執行刑為有期徒刑11月，從形式上觀察，雖未違反刑法第51條第5款之規定，惟卻重於如上述編號1、2、3所示刑期曾經酌定應執行之有期徒刑6月，加計編號4所示之罪所處有期徒刑4月之總和刑期（即有期徒刑10月），顯已踰越前揭內部性界限而不利於被告，有違刑事訴訟法第370條第2項及第3項規定所揭示之不利益變更禁止原則，揆諸前揭規定及說明，原裁定關於上開酌定有期徒刑應執行刑部分，自有不適用法則之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，另於被告所犯如附表所示各罪中所處有期徒刑中之最長期（即編號3、4所示之有期徒刑4月）以上，各刑合併之刑期以下（即有期徒刑1年2月），復參酌其中編號1、2、3所示3罪，曾經裁定定其應執行刑有期徒刑6月確定，加計編號4所示宣告有期徒刑4月之總和刑期為有期徒刑10月，並參酌被告所犯犯罪類型相同、侵犯者為社會法益、行為態樣、手段相似，其責任非難重複之程度，從中反映之被告人格形成一貫性，依循刑事訴訟法第370條所揭示禁止不利益變更原則，酌定其應執行刑為有期徒刑8月，並從各該原確定判決所宣告之易刑折算標準，諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，以資糾正及救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 10 日
刑事第二庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥
法 官 江翠萍
法 官 陳如玲
法 官 張永宏
本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷
中 華 民 國 113 年 7 月 16 日