最高法院刑事-TPSM,113,台非,92,20240717,1

最高法院刑事判決
113年度台非字第92號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
受 刑 人 曾正賢



上列上訴人因受刑人違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國101年1月9日定應執行刑之確定裁定（101年度聲字第49號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原裁定撤銷。

曾正賢所犯如附表所示各罪，應執行有期徒刑玖年參月。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

而定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決具有同等效力，如有違背法令且不利於被告者，應許提起非常上訴，以資糾正及救濟。

又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定不利益變更禁止原則，而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。

易言之，為免更定應執行刑反而對受刑人不利，應限制各該併合處罰數罪先前裁判酌定其應執行刑時所給予適度刑罰折扣之既得利益不得剝奪，故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定執行刑加計其他裁判宣告刑之總和，即屬違背法令（最高法院112年度臺（台）非字第85號刑事判決參照）。

二、經查，原裁定就被告曾正賢所犯如原裁定附表編號⒈至⒓所示各罪，定應執行刑為有期徒刑9年5月，惟就其中附表編號⒈至⒏所示各罪得數罪併罰，前曾經檢察官聲請臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）定其應執行刑，該院以100年度聲字第4745號裁定應執行有期徒刑6年6月確定（下稱A裁判）。

又附表編號⒐及⒑所示各罪，前曾經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以100年度上訴字第1695號判決應執行有期徒刑1年6月確定（下稱B裁判）。

再附表編號⒒及⒓所示各罪，前經臺中地院以100年度訴字第1692號判決應執行有期徒刑1年4月（下稱C裁判），復經臺中高分院以100年度上訴字第1674號判決駁回上訴而確定。

是以，原裁定就其附表編號⒈至⒓定應執行刑為有期徒刑9年5月，已逾先前A裁判、B裁判及C裁判（以下均援用簡稱，不再贅述原案號）各自定執行刑之總和即9年4月（6年6月+1年6月+1年4月），揆諸前揭說明，原裁定顯與不利益變更禁止原則相悖，而有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、本院按：定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。

而刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定不利益變更禁止原則。

則參諸相同法理，於分屬不同案件之數罪併罰，倘有裁判曾經定其應執行刑，復與其他裁判之宣告刑或已定之應執行刑再次合併定其應執行刑時，自應同受此原則之拘束。

亦即原分屬不同案件之數罪併罰所曾定之「應執行刑」，如重新與其他已定之應執行刑或宣告刑，於加計總和再另定應執行刑時，基於恤刑利益之考量，其性質已從據以參酌定應執行刑之自由裁量內部性界限，轉化為定應執行刑時應受拘束而無自由裁量空間之外部性界限基礎。

故若重新再定之應執行刑，倘重於前定之數應執行刑加計後之總和刑度，即屬違法，得提起非常上訴。

查本件受刑人曾正賢犯如附表所示各罪，其中編號1至8所示之罪曾經A裁判定應執行有期徒刑6年6月確定，編號9、10所示之罪曾經B裁判定應執行有期徒刑1年6月確定，編號11、12所示之罪則由C裁判定應執行有期徒刑1年4月，經臺中高分院駁回上訴確定，有相關裁判及受刑人之前案紀錄表等資料可稽。

則原審依檢察官就受刑人所犯附表各罪合併聲請定應執行刑時，未及察覺受刑人前已經A裁判定應執行有期徒刑6年6月確定，仍照檢察官聲請定其應執行刑所檢附之資料，予以定應執行有期徒刑9年5月，致較重於上開各已定之應執行刑裁判總和（有期徒刑9年4月），揆諸上述說明，容有悖於不利益變更禁止原則，難謂無適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於受刑人，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，改判如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第53條、第51條第5款，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 17 日
刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 莊松泉
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 113 年 7 月 23 日










附表：
編 號 1 2 3 罪 名 毒品危害防制條例 毒品危害防制條例 毒品危害防制條例 宣 告 刑 有期徒刑7月 有期徒刑1年 有期徒刑11月 犯 罪 日 期 99.10.02 99.10.02 99.12.06 偵查（自訴）機關年度案號 臺中地檢99年度毒偵字第4336號 臺中地檢99年度毒偵字第4336號 臺中地檢99年度毒偵字第4652號 最後事實審 法 院 臺中地院 臺中地院 臺中地院 案 號 100年度訴字第274號（協商判決） 100年度訴字第274號（協商判決） 100年度訴字第976號 判 決 日 期 100.06.23 100.06.23 100.07.22 確定判決 法 院 臺中地院 臺中地院 臺中地院 案 號 100年度訴字第274號 100年度訴字第274號 100年度訴字第976號 判決確定日期 100.06.23 100.06.23 100.09.08 備 註 臺中地檢100年度執字第13529號 臺中地檢100年度執字第13529號 臺中地檢100年度執字第11581號 編 號 4 5 6 罪 名 毒品危害防制條例 毒品危害防制條例 毒品危害防制條例 宣 告 刑 有期徒刑7月 有期徒刑11月 有期徒刑7月 犯 罪 日 期 99.12.07 100.01.09 100.01.10 偵查（自訴）機關年度案號 臺中地檢99年度毒偵字第4652號 臺中地檢99年度毒偵字第4652號 臺中地檢99年度毒偵字第4652號 最後事實審 法 院 臺中地院 臺中地院 臺中地院 案 號 100年度訴字第976號 100年度訴字第976號 100年度訴字第976號 判 決 日 期 100.07.22 100.07.22 100.07.22 確定判決 法 院 臺中地院 臺中地院 臺中地院 案 號 100年度訴字第976號 100年度訴字第976號 100年度訴字第976號 判決確定日期 100.09.08 100.09.08 100.09.08 備 註 臺中地檢100年度執字第11581號 臺中地檢100年度執字第11581號 臺中地檢100年度執字第11581號 編 號 7 8 9 罪 名 槍砲彈藥刀械管制條例 毒品危害防制條例 毒品危害防制條例 宣 告 刑 有期徒刑1年8月 有期徒刑1年5月 有期徒刑年1年2月 犯 罪 日 期 99年10月間至100年2月1日 100.03.13 100年2月1日前4日某時許 偵查（自訴）機關年度案號 臺中地檢100年度偵字第4211號 臺中地檢100年度毒偵字第1178號 臺中地檢100年度毒偵字第498號 最後事實審 法 院 臺中地院 臺中地院 中高分院 案 號 100年度訴字第1216號 100年度訴字第1801號 100年度上訴字第1695號 判 決 日 期 100.07.29 100.08.08 100.10.11 確定判決 法 院 臺中地院 中高分院 （程序駁回） 中高分院 案 號 100年度訴字第1216號 100年度上訴字第1904號 100年度上訴字第1695號 判決確定日期 100.09.29 100.10.11 100.10.28 備 註 臺中地檢100年度執字第12294號 臺中地檢100年度執字第12658號 臺中地檢100年度執字第13758號 編 號 10 11 12 罪 名 毒品危害防制條例 毒品危害防制條例 毒品危害防制條例 宣 告 刑 有期徒刑8月 有期徒刑1年 有期徒刑7月 犯 罪 日 期 100年2月1日前5日某時許 100.01.26 100.01.26 偵查（自訴）機關年度案號 臺中地檢100年度毒偵字第498號 臺中地檢100年度毒偵字第423號 臺中地檢100年度毒偵字第423號 最後事實審 法 院 中高分院 中高分院 中高分院 案 號 100年度上訴字第1695號 100年度上訴字第1674號 100年度上訴字第1674號 判 決 日 期 100.10.11 100.11.09 100.11.09 確定判決 法 院 中高分院 中高分院 中高分院 案 號 100年度上訴字第1695號 100年度上訴字第1674號 100年度上訴字第1674號 判決確定日期 100.10.11 100.12.01 100.11.09 備 註 臺中地檢100年度執字第13758號 臺中地檢100年度執字第14608號 臺中地檢100年度執字第14608號