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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一○一六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 許文彬律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年三月三十日第二審更審判決（八十三年度上更㈠字第三三四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十二年度偵字第六○五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○原任台灣台南監獄雇用管理員，對於受刑人有檢查違禁物品之職權，於其任職中之民國八十二年五月十四日上午，在該監獄二教區門口，應受刑人王文信之要求，允為違禁夾帶香煙進入監獄交與王文信（當時尚未開放煙禁），於翌（十五）日上午八時許，其執勤教區物品檢查工作時，將其制服三件（上衣一件、長褲二件）置於腳踏車置物籃內，以供掩飾傳送香煙及現款之用，即騎車至二教區門口取出制服交與王文信，王文信旋携入作業工場，將新台幣（下同）一萬五千元藏放在制服內交還上訴人，上訴人取回後即外出，以其中之九百二十四元購得長壽牌香煙四十二包（每包二十二元）擬交給王文信，餘款一萬四千零七十六元留為己有，對於其主管之事務直接圖利。
上訴人隨將該四十二包香煙藏放在腳踏車置物籃中之制服內，仍騎至該監獄二教區門口後離去，暗示王文信收取香煙。
嗣王文信於同日上午九時十五分欲至腳踏車停放處收取香煙時，為另一管理員謝顯明發覺其行跡怪異而查獲，扣得上開香煙四十二包及上訴人之制服三件等情，因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。
原審雖傳喚證人林孟賢證稱伊於出獄前確有給受刑人王文信一萬五千元等情，但該證人係於八十二年二月十日假釋出獄，有其出獄資料一紙在卷可稽（見原審更㈠卷第二十頁），與原判決事實所載王文信於同年五月十五日在作業工場將一萬五千元放在上訴人之制服內之時間，相距已有三個月之久，在此期間林孟賢交付王文信之一萬五千元，從何而來﹖王文信收受後該一萬五千元究竟存放何處﹖如何能在作業工場將款放在上訴人制服內而不被發覺﹖凡此事項，均未完全明瞭，且與認定王文信之自白書所載內容與林孟賢之證詞是否屬實，至有關係，原審未進一步調查，明確認定，遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈡上訴人原係台灣台南監獄雇用管理員，為依據法令從事公務之人員，雖對於受刑人有檢查物品之職權，但對於擅自於監獄內販賣香煙或代受刑人外出購買香煙，當為獄方所嚴禁之行為。
故上訴人收取受刑人王文信一萬五千元後，外出購買香煙交付該受刑人，自非其所主管之事務，竟仍利用職權與機會違背禁令，代該受刑人購買香煙圖得私利，似應成立貪污治罪條例第六條第五款之對於非主管事務，利用職權機會圖利罪，乃原判決竟變更檢察官起訴法條，而論以對於主管之事務直接圖利罪，其適用法則不無可議。
㈢刑法第三十八條第一項第二款所得沒收者，以屬於犯人所有，而供犯罪所用或供犯罪預備之物為限。
本件查扣之香煙四十二包，既係上訴人由王文信所交付之一萬五千元，以其中之九百二十四元購得欲交給王文信，則該四十二包香煙應屬王文信所有，而非上訴人所有，依法應不在沒收之列，原審竟認為係上訴人所有供犯罪所用之物，併予諭知沒收，難謂為適法。
上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 二 月 二十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 三 月 八 日
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