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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一○二一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林慶雲律師
洪天慶律師
黃景安律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 黃祖裕律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十二年九月二十九日第二審判決（八十二年度上訴字第一一三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第七七二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○原分別係澎湖縣政府建設局土木課課長及土木課技士，負責建築執照及使用執照核定與審查擬辦，均為依據法令從事公務之人員，竟基於共同圖利之概括犯意，明知澎湖縣馬公市○○段五九○之一地號面積○‧一一一五公頃及同段五八七號土地面積○‧○三二公頃兩筆土地，均屬農業區內建地目土地，兩筆土地於民國七十九年十月廿九日合併為同段五八七號面積○‧一三四七公頃，前僅同段五九○之一號土地於馬公市六十二年十二月一日實施都市計劃前有建號一七四號面積三三‧九七平方公尺建物一棟，黃香花於八十二年二月間取該合併之同段五八七號土地後，欲建屋出售，並將該地分割成同段五八七等號十三筆。
同年六月十一日，黃香花以同段五八七之十八、五八七之十九號兩筆土地將登記名義人列為起造人向澎湖縣政府建設局土木課申請建造執照，未符都市計劃法台灣省施行細則第二十八條之規定，竟於同年六月十五日由乙○○審查合格，甲○○核可決行，發給黃香花建造執照。
同年月十九日，黃香花再以同段五八七之十六、五八七之十七號兩筆土地將登記名義人列為起造人，向該土木課申請建造執照，同年月二十六日，亦由乙○○審查合格，甲○○核可決行，發給建造執照，使黃香花得以在上開四筆土地上建屋出售，直接圖利黃春花。
同年六月及七月間，黃香花復以同段五八七、五八七之八至十五號九筆建地將登記名義人列為起造人，向該課申請建造執照，甲○○意圖卸責，乃於同年八月六日簽請放寬核發農業區建地目土地之建造執照，引用其同年七月二十六日簽內容，並與該簽一併送閱，建設局技正陳可賓於同年八月七日在該八月六日之簽上加註意見請土木課依據現有法令，審慎核辦，縣長王乾同於同年八月九日在該簽上批示「本案顯有違法核照，請依技正意見處理」，甲○○竟於同年八月十三日至二十六日間之某日，再將由蔡金龍保管，已由縣長批示，渠本人原僅蓋章，並未批註隻字之上開其同年七月二十六日簽借出，並在簽上變造「經○八一三、○九一五縣座授權土木課長決定本件爾後本縣農業區建地目如擬辦理」之批示，足以生損害於澎湖縣政府，並於同年八月十三日自行審查並決行，核發上開九筆建地之建造執照，使黃香花得以在上開土地上建屋出售，直接圖利黃香花等情。
因而撤銷第一審諭知上訴人等均無罪之判決，改判依牽連犯關係，及變更公訴人起訴法條，分別論處上訴人等共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內，詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據，倘事實欄已有敍及而理由未加說明，是理由不備，若理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足為構成撤銷之原因。
上訴人甲○○、乙○○原即分別職司建築執照及使用執照之核定與審查擬辦，故對於一般民眾申請建造執照或使用執照，其程序必先由乙○○審查擬辦，再由甲○○核定，則對於上開黃香花之申請建造執照，理應同一程序，似難據此即認渠等有共同圖利黃香花之犯意。
是上訴人甲○○與乙○○二人究在何時、何處、如何有犯意聯絡以圖利黃香花﹖自應切實查明於事實欄內明白認定，詳加記載。
原審未經查明認定，並詳載於判決事實欄，已不足為適用法律之根據，且理由內未詳加說明其憑以認定上訴人等共同圖利黃香花之證據，亦有判決理由不備之違誤。
㈡原判決以上訴人等違法核發前開建造執照，而認定其二人圖利建商黃香花，然對於其二人為黃香花圖取不法利益之動機為何﹖圖得之利益若干﹖與認定上訴人等有無為黃香花圖取不法利益之犯意，及是否得適用有較輕刑罰規定之法律，至有關係，原審未經詳查說明，遽行判決，難謂無判決不載理由之違法。
㈢、原判決認澎湖縣馬公市○○段五九○之一號及同段五八七號兩筆土地，均屬農業區內建地目土地，於七十九年十月二十九日合併前，僅同段五九○之一號土地於馬公市六十二年十二月一日實施都市計劃前建有建號一七四號面積三三‧九七平方公尺建物一棟，拆除後重建，亦僅得再重新建造三三‧九七平方公尺房屋一棟，為上訴人等違法核發黃香花申請建造執照不利之證據之一，然查該建號一七四號建物除地面層三三‧九七平方公尺外，尚有空心磚建築之工廠庫房一七四‧八○平方公尺之附屬建物，此有該建號之建築改良物登記簿在卷可稽，原判決對此有利於上訴人等之證據，何以不足採取﹖未於理由內予以說明，尚嫌理由不備。
㈣、刑法上變造文書罪之成立，除有故意之一般要件外，又以足生損害於公眾或他人為特別要件，所謂損害，固不以實已發生損害為必要，然亦必須有足以生損害之虞，始足當之，若其僅具有變造之形式而實質上並不足以生損害之虞者，尚難構成本罪；
又刑法第二百十一條之變造公文書，係指無權更改而非法塗改之謂。
查本件原判決所指上訴人甲○○向蔡金龍借出其八十年七月二十六日所簽之文稿，並在該簽上批示欄加寫「經○八一
三、○九一五縣座授權土木課長決定本件爾後本縣農業區建地目如擬辦理」之批示，係由甲○○本人署名，而其在該簽上所為上開批示之前，並未經縣長批示任何文字，有該簽影本在卷為憑，則上訴人甲○○所為上開之批示，能否認為係變造公文書﹖又在該簽上之批示，如何對於公眾有足以生損害之虞﹖原判決均未詳加論述，遽行判決，仍有理由不備之違法。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
至原判決關於上訴人甲○○不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，亦一併發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 二 月 二十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 三 月 八 日
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