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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一○五九號
上 訴 人 己○○
選任辯護人 黃奉彬律師
于欣潔律師
上 訴 人 甲○○
丙○○
右二人共同
選任辯護人 侯勝昌律師
吳文豐律師
上 訴 人 子○○
乙○○
丁○○
辛○○
庚○○
癸○○
壬○○
戊○○
丑○○
右上訴人等因貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年五月廿五日第二審判決（八十四年度上訴字第四十三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第四二一三、二○四二五、四八一○、五三九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定㈠、上訴人子○○係「大滿吉六十六號」漁船船長、上訴人乙○○、丁○○、辛○○、庚○○為船員，受年籍不詳成年人「許文彬」之僱請，共同於民國八十三年二月十八日下午三時許，在高雄縣興達港西南方約一百六十海浬處之公海海面，由不詳船名之商船上搬運原判決附表㈠㈡所示大陸酒至該漁船上，私運該批完稅價格逾新台幣（下同）十萬元之管制物品大陸酒類回台，於同月廿五日下午五時卅分許將船駛入高雄縣茄萣鄉崎漏村「益祥造船廠」內，以送修為由上架。
再由「許文彬」找妥綽號「阿風」「林顏崑」二成年男子，分別僱用林湘水（判刑確定）、少年郭石龍；
蔡姓成年人僱用上訴人戊○○駕駛吊車、上訴人丑○○駕駛大貨車；
子○○借得一箱型車並僱用乙○○，及上訴人癸○○、壬○○、薛水玉、薛石豹、林寶源（後三人亦判刑確定）等人，合力至該漁船船艙內將前述走私物品大陸酒類搬至三部車輛上，欲運往他處，尚未起運即經警查獲致未得逞。
㈡、上訴人戊○○基於概括犯意，於八十三年六月廿八日上午受男子薛之清僱用，駕大貨車自高雄縣興達港附近運送如原判決附表㈢所示完稅價格已逾十萬元之走私進口大陸酒類，於同日上午五時許在同縣茄萣鄉○○路○段與仁愛路口為警查獲。
㈢、上訴人丑○○亦基於概括犯意，於八十三年六月一日下午二時四十分許，受僱於谷衛民，在基隆市○○○路廿六號冷凍廠與吳昆明共同將如原判決附表㈣所示完稅價格已逾十萬元之走私物品董公酒搬上謝某之大貨車，擬運送至台北市亦經警查扣而未逞。
㈣、上訴人己○○、甲○○均係保安警察第三總隊（下稱保三總隊）第三大隊刑警，為依據法令從事公務之人員，於八十三年二月廿五日晚上七時卅分許，查獲上述子○○等人走私大陸酒一案，受命由己○○駕駛已裝載原判決附表㈡所示大陸酒之吊車，甲○○隨車押解扣押物返回該隊部，兩人竟共同意圖為自己不法之所有，於車行至高雄縣路竹與岡山間之省道途中，由甲○○以車上之行動電話聯絡其父上訴人丙○○，將吊車駛往高雄縣岡山鎮○○路四十七號住處，搬運該附表㈡所示大陸酒至屋內侵占職務上所持有之非公用私有財物，丙○○明知上情而予寄藏各等情。
因而撤銷第一審關於戊○○、丑○○、己○○、甲○○四人部分不當之判決，駁回其餘上訴人等之上訴，仍論處上訴人己○○、甲○○侵占職務上持有之非公用私有財物罪、上訴人丙○○寄藏贓物罪、上訴人子○○、乙○○、丁○○、辛○○、庚○○走私罪、上訴人癸○○、壬○○、戊○○、丑○○運送走私物品罪，固非無見。
惟查㈠原判決認定上訴人己○○、甲○○犯貪污治罪條例第六條第一項第三款之罪，對其所得財物即原判決附表㈡所示之物，自應於主文諭知「追繳沒收」，其僅宣告沒收，與同條例第九條第一項規定未符。
另該附表㈡所載董公酒為廿瓶、三鞭酒為十一瓶、貴州醇酒為三百卅九瓶，依台灣省菸酒公賣局函列市價計算，總價應為十三萬三千一百零一元，原審事實欄則認定係十三萬三千四百七十六元，致事實與理由矛盾。
證人潘景坤、謝榮固、陳應成、劉玉台、吳增𣏌等保三總隊員警在第一審就案發日押運走私物品之過程供證甚詳（第一審卷第一五○頁以下），可得確定者為當日深夜十二點許押運走私物品出發返回隊部，途中上訴人己○○所駕車因繩綁鬆動曾停車整理，至楠梓時未見上訴人車子，其等約晚廿分鐘抵達隊部，甲○○電話言及與機車擦撞各等情，以上非不得調取調查站監聽甲○○與謝榮固之通話紀錄，及現場勘驗由楠梓返回甲○○家中躭誤時間多寡，以確認上訴人所辯是否可採，原審恝置未理，自有調查證據未盡之違誤。
㈡上訴人子○○、乙○○、癸○○、壬○○、戊○○、丑○○運送走私物品部分，起訴書認係幫助犯，原判決改認定為共同正犯，卻未變更起訴法條，已有未合。
且於事實欄認定參與運送者包括薛水玉、薛石豹、林寶源、林湘水（均判刑確定），理由欄卻僅認定上訴人等六人與許文彬、阿風、林顏崑、蔡姓男子、少年郭石龍為共同正犯，互為矛盾。
另對上訴人戊○○運送附表㈢所示走私物品部分，未載明認定其犯罪事實所憑之證據，有判決不備理由之違法。
㈢按自大陸地區私運物品進入台灣地區者，以私運物品進口論，而適用懲治走私條例處斷，該條例第十二條定有明文。
此與一般自中華民國領域外之走私犯罪有別，故行政院所發對管制物品之項目及其數額之公告，亦對之區分為丙類及丁類。
本件私運者為大陸酒類，原判決未明白認定係屬一般走私物品或大陸地區私運來台者，已有未合。
又上訴人丙○○如果知悉甲○○所交付原判決附表㈡之物品係走私進口者，自犯有懲治走私條例第三條第一項之藏匿走私物品罪，原審僅論以寄藏贓物罪，適用法則，顯有違誤。
且因附表㈡所示之物是否上訴人甲○○、己○○所侵占有待審認，已如前述，事涉上訴人子○○、乙○○、丁○○、辛○○、庚○○等人走私物品範圍之認定，及上訴人丙○○是否構成寄藏贓物罪名，事實未明，本院無從為法律上之判斷。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 二 月 二十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 三 月 六 日
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