最高法院刑事-TPSM,85,台上,215,19960112


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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二一五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡文斌律師
黃慕容律師
陳惠菊律師
右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例等罪案件,不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年六月二十二日第二審判決(八十四年度上訴字第六四八號,起訴案號:台灣台南地方法院檢察署八十三年度營偵字第一二一七號),提起上訴,本院判決如左:

主 文

原判決撤銷,發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年八月間,未經許可無故將以油布包妥之美制WALTHER半自動手槍一支(含彈匣二個)與○點三八制式半自動手槍用彈三十一顆(鑑定試射二顆,尚餘二十九顆)、十二規格制式霰彈五顆暨化學合成麻醉藥品安非他命一瓶(毛重三點六五公克,驗餘淨重一點九公克),一起放入牛皮紙公文封內,外再裹以塑膠袋後,藏放在台南縣柳營鄉旭山村山仔腳四十八-六號其住宅臥室內化粧枱下之矮櫃中而持有之,迄同年十月九日上午八時三十分許,始為刑事警察局會同嘉義市警察局在上開住處搜獲,並扣得上揭槍、彈及安非他命等情。

因將第一審判決撤銷,就無故持有槍、彈部分,依想像競合犯從一重改判仍論處上訴人未經許可無故持有手槍罪刑,對持有安非他命部分,改判仍論處上訴人非法持有化學合成麻醉藥品罪刑,並定其應執行之刑。

固非無見。

惟查:㈠、刑法第五十五條所稱一行為觸犯數罪名之想像競合犯,就故意犯而言,係指對於該數罪,同時有各別之犯意,而藉由同一行為以達成者,即足當之;

故凡行為人之同一個行為,不論係侵害數個同種法益,多次實現同一犯罪構成要件之同種競合,或係侵害數不同法益,具備數個不同犯罪構成要件之異種競合,皆應適用上開想像競合犯之規定,從一重處斷。

又有罪科刑之判決,其事實之記載與理由之說明,前後均應互相適合,否則即屬判決理由矛盾之違背法令,自足構成撤銷之原因。

本件原判決於事實欄內,認定上訴人係於八十三年八月間,同時無故非法持有半自動手槍一支、子彈三十一顆、霰彈五顆及安非他命一瓶,復將上開違禁物一起放入同一牛皮紙公文封內,外再裹以塑膠袋,藏放在其住宅臥室化粧枱下矮櫃中,至同年十月九日上午八時三十分許,一同為警查獲等情。

即起訴書犯罪事實欄亦記載為同一行為所持有,應屬同時同地之同一持有槍、彈與安非他命之行為。

且於理由欄二內,原亦說明上訴人未經許可,無故持有手槍行為所犯槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之無故持有手槍罪,與無故持有子彈、霰彈行為所犯同條例第十三條第三項之無故持有彈藥罪,係屬一行為同時同地觸犯二罪名,應依想像競合犯之規定,從一重以無故持有手槍罪處斷。

然對上訴人同時同地非法持有安非他命所犯之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第五款之非法持有化學合成麻醉藥品罪,卻又論斷兩歧,認與前者間,係犯意各別,罪名互殊,應予分論併罰。

揆諸首揭說明,已有判決理由矛盾及適用法則不當之違誤。

㈡、審理事實之法院,對於被告有利及不利之證據,均應一併予以注意,依職權詳加調查,俾發見真實,苟與待證事實有重要關係,在客觀上應行調查之證據,未加以調查斟酌,或雖加以調查,但其內容尚未明瞭者,亦與未經調查情形無異,遽行判決,均屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

本件上訴人始終堅決否認有本件犯行,上訴人之父吳振發查係民國前一年十二月五日生,於案發時,已達八十餘高齡,其於第一次警訊時,雖稱被查獲之扣押物不知係何人所有(警卷第二頁),但自第二次警訊起,迭經檢察官偵查中、第一審與原審審理時,則一再供證:伊原與幼子吳木桐同住,吳木桐於八十一年十一月間死亡後,伊才搬至長子即上訴人處同住,伊剛搬至上訴人住處時,原住一樓客廳後面房間,被警查獲之扣押物,原係吳木桐所有,吳木桐逝世後,伊搬至上訴人住宅時,一併順手携來置於該房間化粧枱下矮櫃內,至八十三年八月間,上訴人夫婦嫌原住客廳右側房間太吵,乃與伊互換房間,伊僅搬動一些日常穿著衣物,其餘物品並未搬移等語,經訊問何以第一次警訊時表示不知係何人所有﹖則答稱:「因為是我兒子甲○○於十月二十一日返國後知道這件事,追問來源時,我才想起小兒子木桐生前有吸食安非他命之習慣,讓我聯想起這包裝有槍彈及安非他命之塑膠袋是我從木桐住處帶到金松現使用房間化粧枱下方抽屜內放置」、「是甲○○在問這包東西來源,我才想到」(警卷第三、四頁,偵查卷第三十二頁反面,一審卷第二十八頁,原審卷第三十七至四十頁),查獲時所拍攝現場照片顯示該化粧枱下矮櫃內塞滿眾多物品,極為雜亂(警卷第十六頁),上訴人之尿液經嘉義市衛生局檢驗結果,未檢出甲基安非他命反應(偵查卷第二十八至三十頁),卷附上訴人之胞弟吳木桐之前科資料查註紀錄表則列載有詐欺、賭博、違反槍礮彈藥刀械管制條例諸前科(一審卷第三十七至四十頁),查獲包裹槍枝之牛皮紙公文封,經第一審勘驗結果,係新營信用合作社於八十年八月間所印製使用(一審卷第三十三、三十四頁)。

原審未針對上開證據資料,深入調查,究明真相,對上揭吳振發所為有利於上訴人之證言,亦未具體說明其不予採納之確切理由,徒以吳振發基於父子親情及護子心切,所言難免偏頗之空泛言詞,即予摒棄不採,尚難謂為適法。

另上訴人之配偶林雅玲於八十四年六月二十一日具狀向台灣台南地方法院檢察署自首,自承本件經警查扣之槍、彈及安非他命,係吳木桐生前囑託其保管等情(原審卷第一一六、一一七頁),該案經檢察官偵查結果如何﹖與上訴人是否有本件犯行,至有關係,亦應一併予以查明。

上訴意旨,執以指摘原判決不當,尚非全無理由,應認有發回更審之原因。

至非法持有化學合成麻醉藥品部分,雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審之案件,但因與得上訴第三審之無故持有手槍罪部分,應具有想像競合犯之裁判上一罪關係,業如前述,上訴人亦就此部分一併提起上訴,基於審判不可分之原則,自應併予發回,附此敍明。

據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判決如主文。

中 華 民 國 八十五 年 一 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌
法官 張 淳 淙
法官 洪 文 章
法官 吳 昭 瑩
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十七 日

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