最高法院刑事-TPSM,85,台上,284,19960118

最高法院刑事判決 八十五年度台上字第二八四號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年九月二十九日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一四六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一五九一八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決及第一審判決均撤銷。

甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年拾月。

褫奪公權叁年。

理 由本件原判決認定被告甲○○曾於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原法院判處有期徒刑五年八月確定，現正執行中，於未執行前仍不知悔改，又另行起意，基於意圖營利之概括犯意，先後於八十三年二月一日下午七時三十分許，三月六日下午七時三十分，四月七日下午七時三十分，五月七日下午七時三十分，七月六日下午七時三十分，計五次連續在高雄市楠梓區加工出口區四號出口處，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命與朱志禹吸用，每次價格新台幣三千元至五千元不等，每次均由朱志禹打000000000號呼叫器與被告聯絡後，再約定交易之地點及購買數量，嗣於八十三年八月十五日上午九時三十分許，經警查獲非法吸用安非他命之朱志禹，再據朱志禹之供述而循線查獲被告等情。

係以上開事實，迭據朱志禹於警訊（警訊卷第十二頁正反面）及偵審中指述甚詳（偵查卷第十四－十五頁、第七六頁反面，第一審卷第卅四頁反面），並經指認被告之口卡及於檢察官偵查中當庭指認其吸用之安非他命確係向被告購買無訛。

觀之朱志禹自八十三年八月十五日為警查獲供述其安非他命之來源，至第一審八十三年十月二十六日審理時，其間隔二月有餘，惟朱志禹對於向被告購買安非他命之時間、地點、次數、價額及聯絡方法等均供述歷歷，核其情節，大致相符。

苟非真實，豈能記憶清晰，且朱志禹與被告素無仇怨，亦據被告供承無訛，朱志禹實無理由誣陷如此重罪之理。

又被告亦不否認曾使用000000000號呼叫器，復於警訊中供承伊服刑前所使用之呼叫器是000000000號，而被告服刑之時間係八十三年七月三十一日起算，此有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可證，足見被告於八十三年七月三十一日服刑以前使用之呼叫器為000000000號無訛。

此與朱志禹所述均以此號碼之呼叫器與被告聯絡購買安非他命事宜相脗合。

又查朱志禹向被告購買安非他命之時間迄至八十三年七月六日，當時朱志禹尚能以該呼叫器聯絡被告，已據朱志禹於第一審供述明確，參以朱志禹確自八十三年一月間起至同年八月十五日止連續非法吸用安非他命及被告前因違反麻醉藥品管理條例（非法販賣安非他命）經原法院於八十三年一月六日判處罪刑，足證朱志禹之指訴非虛。

又上開000000000號呼叫器電話，經原審函查結果，其使用人為康珍珍，此有交通部台灣南區電信管理局八十四年九月五日南營字第八四Ｃ○二○－二○九八號函可稽（原審上更㈠卷第三五頁），據證人康珍珍證稱伊與被告係夫妻，000000000號呼叫器是伊申請，伊有借人拷貝過；

於八十三年十二月間曾經丟掉一個呼叫器，但因伊有拷貝，對伊沒影響，呼叫器現在都由伊弟弟在使用，伊自己亦有留一個在使用等語。

則上開呼叫器既為被告之妻康珍珍所申請使用，並有拷貝，迄今仍為康珍珍之名義，自非不能供被告使用。

況被告前亦坦承有使用該呼叫器。

又被告前所違反麻醉藥品管理條例被判處有期徒刑五年八月，其執行情形，係自八十三年七月三十一日起算刑期，而被告本件販賣安非他命，則於八十三年二月一日至七月六日，與其刑期之執行並不衝突。

又朱志禹於被查獲時所採之尿液，經檢驗後有甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院八十三年八月二十六日檢驗成績書（偵查卷第八六頁）可參，足證被告所販賣之物確屬安非他命。

而被告前後五次販賣，均約定交易地點及購買數量，每次價格為三千元至五千元，其情形與一般買賣方式無異，顯有營利之意圖。

為其所憑之證據及認定之理由，並以被告所辯伊不認識朱志禹，000000000號呼叫器係朋友借伊使用，已於八十三年三、四月間遺失，又伊因另案違反麻醉藥品管理條例，於八十三年七月份即在監執行，不可能販賣安非他命給朱志禹云云，為無可採，證人康珍珍所證000000000號呼叫器伊都沒交給被告使用過云云，係迴護被告之詞，證人蔡介仁所證伊認識被告，伊與被告合夥開車行，被告給伊之呼叫器號碼為000000000號云云，均不足為被告有利之認定，分別詳敍理由指駁說明。

被告犯行明確，查安非他命係化學合成麻醉藥品，已經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號公告列為麻醉藥品管理，核被告所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，其先後多次販賣，手法相同，反覆為之，所犯構成要件相同，係基於概括犯意為之，應依連續犯論以一罪，又其先後非法持有安非他命，本應論以非法持有罪，惟其持有後進而非法販賣，其持有之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。

因認第一審適用麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段（第一審漏載前段）、第五十六條、第三十七條第二項，審酌被告曾有違反麻醉藥品管理條例前科，仍不知悔改，本件犯罪情節等一切情狀，判處有期徒刑伍年拾月，依其犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權叁年，固非無見。

檢察官上訴意旨所指原判決僅憑朱志禹之供述，未再進而調查相關證據，自嫌調查未盡及採證違法云云，然查原審已函詢交通部台灣南區電信管理局及傳訊證人康珍珍、蔡介仁，就朱志禹之指述及被告之部分供詞及證人康珍珍、蔡介仁之證詞，斟酌取捨，綜合判斷，予以認定被告成立連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪，其採證尚無違反經驗法則及論理法則，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

惟原判決事實係認定被告基於概括犯意，連續五次非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命給朱志禹吸用，未認定被告吸用安非他命等情，竟於理由內記載被告先後非法持有安非他命，其持有後進而吸用，其持有之低度行為，應為高度之吸用行為所吸收，不另論罪等語，顯將「販賣」行為誤載為「吸用」行為，自有判決理由矛盾之違法，檢察官上訴意旨就此執以指摘原判決不當，為有理由，然原判決此項違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。

爰將原判決及第一審判決均撤銷改判，審酌被告犯罪之一切情狀，判處如主文所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 八十五 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 謝 家 鶴
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 張 淳 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十二 日