最高法院刑事-TPSM,85,台上,344,19960119

最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三四四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李靜蕙律師
張瑞釗律師
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年五月三十日第二審判決（八十四年度上訴字第二○五一號，起訴案號台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一八○五一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠工作紀錄表上原來字跡與刪改之「十月」及上訴人簽名字跡不同，顯係他人所為。

况如該表係上訴人所有，何須在該表上刪改處按指印，且那有可能將月份記錯。

再統計表上記載花名「小雅」之人，係自七時四十五分迄至警方臨檢時之八時四十分止，卻未被查獲，證人陳○梅於第一審時亦稱：警察來時，小雅等三人還沒來店裡云云，足證該統計表並非上訴人於查獲當天所記，洵為警方人員脅迫所為，原審未予詳查，尚屬違誤。

㈡證人陳○梅於第一審時稱：伊一年多來斷斷續續做應召女郎云云，且其夫於八十三年十一月份向台北縣警察局永和分局報案指其妻從事撈女多年，此事經報紙披露，足見陳○梅並非良家婦女。

原審未向上開分局調證查究，僅憑陳女戶籍所在之花蓮縣警察局光復分局函復，認定其為良家婦女，亦屬違誤。

㈢證人馮○成於警訊中稱：我們當時未開始有任何按摩或其他行為云云，則其主觀意思究係姦淫或猥褻行為，至關上訴人犯罪之認定，原審未予詳查，遽謂係使人猥褻，亦有未合。

又原判決謂上訴人以一常業行為觸犯意圖營利容留良家婦女與他人姦淫及猥褻罪，但未說明其認定之理由，亦屬違法。

㈣上訴人自八十三年七月一日起在水中煙茶行擔任經理，有提出之在職證明書及所得扣繳憑單為證，有正當職業，絕非以妨害風化為常業，原審對此有利證據未詳以調查採信，復未說明不予採信之理由，亦有違誤等語。

惟查原判決認定上訴人自民國八十三年九月底起，在台北縣中和市○○路○○○號六樓開設○○健康油壓坊，自任負責人，店內業務則僱請已判處罪刑確定之蔡○雪照料，二人共同意圖營利，基於常業之犯意聯絡，容留良家婦女化名「安妮」之陳○梅，在該店區隔房間內，與不特定男客姦淫或相互撫摸胸部、下體之猥褻行為，每節八十分鐘，全套（指包括姦淫）收費新台幣（下同）三千三百元，由店方抽取一千二百元，半套（指僅為猥褻）收費二千元，由店方與女子對分，從中牟利，並均以之為業維生。

嗣於八十三年十月二十六日二十時二十五分許，男客馮○成進入該店，由蔡○雪引導至Ａ３房間，由陳○梅替之洗澡後，裸身躺在椅子準備做半套之猥褻行為時，於同日二十時四十分許，為警當場查獲，並扣得上訴人所有供犯罪用之工作統計表一張等情，業經敍明其所憑之證據及認定之理由。

經查，原判決係以上訴人於警訊及第一審偵審中，均未稱警方人員令伊更改工作統計表時間，且依統計表所載化名「安妮」之陳○梅當天接客情形，與陳○梅於警訊中所述之情節相符，足認應係被查獲當天記載營業之情形。

再警方臨檢時，雖未查獲化名「小雅」、「叮噹」等人，惟依工作統計表所載，警方臨檢時，「叮噹」、「曉倩」均未在場接客，而「小雅」已於當晚八時四十分接客完畢，如已離去，自未為警方查獲，亦難執為上訴人有利之依據。

上訴意旨㈠所云，乃係對原判決已說明之事項及對原審依職權證據取捨之適法行使任意指摘，自非具體指摘之合法上訴理由。

又原判決係以證人陳○梅稱：伊到上訴人所營之店以前，係從事美髮云云，及向陳女之戶籍所在地警察分局查詢結果，陳○梅未曾有妨害風化、風俗或社會秩序維護法之處分紀錄，為認定陳女為良家婦女之證據。

並說明陳○梅嗣後改稱：已從事色情行業年餘云云，係廻護上訴人之詞，不足採信。

雖上訴人於原審中請求向台北縣警察局永和分局函查陳○梅之夫於八十三年十一月間報案，檢舉陳○梅從事撈女多年，並提出報紙一份為證（見原審卷第二一、二三頁）。

但詳核報紙內容，係記載陳○梅之夫發現陳○梅為右開與男客姦淫及猥褻行為後，即請假陪伴其妻，惟於其銷假上班後，陳○梅又重操舊業，故向台北縣警察局永和分局請求協助云云，並無陳○梅之夫向警方檢舉陳○梅於八十三年十月二十六日被查獲時已從事淫業多年之情形，縱原審未調查此證據，亦不影響原判決對於該事實之認定。

上訴意旨㈡所云，仍非具體指摘之合法上訴理由。

再上訴人於警訊中供承：其經營色情按摩，半套（可撫摸全身）二千元云云，證人陳○梅證稱：當時剛替客人（指馮○成）洗澡（包括洗下體），馮○成已將全身衣服脫光，替他做全身指、油壓云云，證人馮○成亦稱：當時我洗完澡，躺在美容椅云云，足見陳○梅、馮○成確有為半套色情猥褻之犯意及行為。

原判決認定上訴人有意圖營利、容留良家婦女為猥褻行為，並無違誤可言。

上訴意旨㈢純為事實爭執、或單憑己見泛言原判決違法，亦非依據卷內資料具體指摘原審所為判決如何違背法令，自非適法之第三審上訴理由。

又常業犯以有恃此維生之意為已足，是否同時兼操其他職業，並無礙常業犯之成立。

原判決已說明上訴人係以經營右開油壓坊，容留良家婦女與男客姦淫及猥褻行為，從中牟利，並以之為業維生之情形，縱上訴人另操其他職業，亦不影響其有該常業犯行認定。

上訴意旨㈣所云云，亦非具體指摘之合法上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十五 年 一 月 十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 張 吉 賓
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十四 日
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