設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三六○號
上訴人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年六月十六日第二審判決（八十四年度上訴字第二五七一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一○三五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知坐落台北縣五股鄉○○段御史坑小段一八三地號之土地，係屬法定山坡地林地，竟於民國八十三年五月間及六月上旬，未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即委由基於犯意聯絡之不詳姓名之成年工人及上訴人乙○○，駕駛挖土機開挖整地，擅自經營使用上開山坡地（詳如原判決附圖虛線所示位置，面積○‧一六○公頃）供為非農業使用，使該山坡地土質鬆動、覆石祼露，泥土如遭雨沖刷有致其下方相距約二十公尺之數十戶住家，遭山崩覆埋、道路阻絕之虞，致生居住道路交通之公共危險。
嗣於八十三年六月九日，乙○○駕駛挖土機在上開山坡地開挖整地時，為警查獲等情，因而維持第一審各論處上訴人等共同於山坡地開挖整地，未先擬具水土保持計劃而擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪刑之判決（各處有期徒刑八月），駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，須在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，始克相當。
本件系爭山坡地依台北縣政府八十三年十月五日八三北府農六字第三四八八三二號函示，雖係行政院六十八年十一月二十一日台六十八經字第一一七○一號函核定及台灣省政府六十九年二月六日府農山字第一二○一六六號公告為「法定山坡地」，固無疑義，然查該系爭山坡地依卷附土地登記謄本之記載係屬甲○○之父親李建丟，表叔陳正雄所共有（見一審卷第二十八至二十九頁），為屬私有地，而非屬公有山坡地至為瞭然，再依李建丟於一審所供：「系爭土地是我和陳正雄的，甲○○去開挖土地有對我言……」，及陳正雄證稱：「我和李建丟共有的，甲○○去開挖該土地有對我言，我有同意，他言要種水果」等語（見一審卷第四十頁反面），則甲○○在開挖系爭山坡地前，既經該地所有權人李建丟、陳正雄之同意，倘若屬實，則得否謂其在他人山坡地內墾殖或設置工作物，係屬擅自為之，不無疑竇，實情如何？仍有待詳為探究審認明白。
又徵諸系爭山坡地內於經警查獲當時所拍攝卷附現場照片顯示，地上除留有開挖新痕外，似未見其上已種植農作物或設置工作物之景象可資佐稽（見偵卷第十頁），設若上訴人確已涉犯上開罪名，則其究竟為既遂犯抑或僅止於未遂階段之範疇，殊欠明瞭，致本院無從為法律上之判斷，原審就此未深入查明，率依想像競合犯之例，並論以違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項既遂犯之罪責，要難謂無證據調查未盡及適用法則不當之違誤。
㈡證人即台北縣政府農業局官員林耀昌於一審證稱：「八十三年六月九日上午我、警員、公所人員有去，警員先上去，我隨後另一條路上，當下我到山下時剛好乙○○開挖土機上山，警察先上去，我隨後上去，我抵達現場時並無看見他在挖，因已先被上去的警察查獲」（見一審卷第四十頁反面至四十一頁），且甲○○於警訊問以：「你在該土地非法挖整多久？」答稱：「大約一個月」，「你整地一個多月是否都僱用乙○○？」，亦稱：「乙○○今天上午九時許才來而已，之前是僱用別人」（見偵卷第三頁），於偵審中之供述亦屬相同（見偵卷第十六頁至十七頁，原審卷第十九頁），可見乙○○一再陳稱伊被查獲時係第一次受僱開挖土機上山，甫抵山下尚未開始挖土即被查獲云云，似非全然無據，原審就其八十四年五月三十一日具狀聲請傳訊謝茂松到庭藉以查明伊斯時是否已着手開始挖土之有利請求，何以不足為採，並未敍明其理由，為明真象，亦有待併予傳訊查獲之警員到庭調查明白之必要。
原審就此攸關乙○○是否成立犯罪及應否須負共同正犯罪責之重要事項尚未究明前，率行判決，不無速斷。
上訴意旨，執此指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 蔣 嶸 華
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 張 淳 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十九 日
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