最高法院刑事-TPSM,85,台上,416,19960125

最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四一六號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右 一 人
選任辯護人 石玉光律師
上 訴 人 丙○○
右上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年五月三十一日第二審判決（八十四年度上訴字第一六六五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第九四三八號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○三人均明知於山坡地興建道路，依法應先擬具水土保持計劃送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施。

詎甲○○向陳光輝、陳周盛租得台北縣三峽鎮○○段○○○段000000000號等土地擬種植果樹後，因該等土地對外交通之舊有既成道路－「嘉添道路」路面狹小，出入不便，竟基於概括之犯意，未先擬具水土保持計劃，先自民國八十三年五月廿一日起，僱用知情有犯意聯絡之丙○○操作挖土機，擅自在台北縣三峽鎮白鷄段紫微小段三五○－一○、十九、廿一、廿二、廿三、三五一－廿五、廿六、廿七、三四八－七六等地號面積共○‧一五八○公頃之山坡地上如原判決附圖，將路面剷平，把大塊土石堆置路邊或推落山谷以新闢或拓寬「嘉添道路」；

復自同年月二十四日上午十時許，另僱用知情有犯意聯絡之乙○○操作碎石機，在前開三峽鎮白鷄段白鷄小段五五－七六地號張天賜所有之山坡地，將路邊山坡地上一塊大石頭打碎，而興建道路，面積約一坪，均因未實施水土保持，致開挖之泥沙遇雨即流失，足以影響坡下居民住家及飲水安全，致生公共危險，嗣於同年月二十四日下午十三時許，分別在上址為警會同三峽鎮公所、樹林地政事務所人員查獲等情。

因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人等共同（甲○○連續）違反於山坡地興建道路，應先擬具水土保持計劃，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計劃而擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪刑，固非無見。

惟查：㈠山坡地保育利用條例所稱「山坡地」，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經省（市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於法定情形者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，同條例第三條規定甚明。

原判決事實認定台北縣三峽鎮白鷄段紫微小段三五○－一○、十九、廿一、廿

二、廿三、三五一－廿五、廿六、廿七、三四八－七六等地號面積共○‧一五八○公頃之土地為山坡地，但理由內並未說明其憑據，自有認定事實不憑證據之違法。

㈡違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項規定，除須於山坡地開發建築、興建道路及開挖整地者，未先擬具水土保持計劃，或水土保持計劃未經送請目的事業主管機關會同主管機關核定，並監督實施而擅自經營使用山坡地，或未依核定計劃實施水土保持外，尚須「致生公共危險」始足當之。

所謂「致生公共危險」，係指在客觀上已有發生具體公共危險之事實存在為必要，雖不必達到已發生實害之程度，但亦非僅以有影響坡下居民住家及飲水安全之抽象危險為已足，其程度係介於已發生實害結果及抽象危險之間。

原判決理由引述證人曾○政、江○敏於第一審供證：「被告將開挖的土石直接放在下邊坡、附近果農、農友時常到公所反應，因附近居民飲用山泉水，被告如此開挖會使水源混濁，造成居民無法飲用水，另外，雨勢如下很大，土石會崩落可能會淹沒山下房子」、「我認為會造成如會勘紀錄表上㈦對鄰地之影響欄所載，我們所指危害公共安全是指被告將上坡土地開挖放在下邊坡上，若將來下雨，則下邊坡土石會造成土石流失而淹沒山下的房子」等語，不僅係證人個人推測之詞，並非客觀上已有發生具體公共危險之事實存在，且上訴人乙○○係受僱操作碎石機，將路邊山坡地上一塊大石頭打碎，是否因而致生公共危險﹖即非無疑。

原審未函請主管機關評估上訴人等在上開土地上新闢或拓寬「嘉添道路」，是否已有發生具體公共危險之事實，亦未說明上訴人甲○○僱用乙○○操作碎石機將大石塊打碎，如何會致生公共危險之理由，遽行判決，難謂無證據調查能事未盡及判決理由不備之違誤。

㈢、刑法上之共同正犯，以有犯意之聯絡、行為之分擔為要件。

上訴人丙○○、乙○○係分別受僱操作挖土機、碎石機將路面剷平，以新闢或拓寬「嘉添道路」，及將路邊大石頭打碎之工人，究竟如何明知於山坡地興建道路，依法應先擬具水土保持計劃送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定﹖又如何與僱用人甲○○有犯意之聯絡﹖原審並未說明其所憑之證據及認定之理由，亦有判決理由不備之違誤。

㈣、刑法上之連續犯，係指一次即可成罪之行為，而以連續之意思，對於同一性質之法益，予以反覆數次侵害者而言，若於實施犯行後，尚未完成犯罪，再接續進行，以促成其結果者，則前後所實施之各動作，仍屬組成犯罪行為之一部，應成立單一之犯罪，與連續犯有別。

上訴人甲○○因舊有既成道路路面狹小，出入不便，而僱用丙○○操作挖土機將路面剷平，以新闢或拓寬該既成道路，復另僱乙○○操作碎石機將路邊大石頭打碎，而興建道路等行為，在上訴人之主觀上究係各為犯罪行為之一部﹖或者為反覆數次之侵害行為﹖原判決未予詳加析論，遽以連續犯論擬，不無可議。

上訴意旨均指摘原判決不當，非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 一 日
Ｔ