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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四五八號
上 訴 人 戊 ○
己○○
乙○○
庚○○
甲○○
右 二 人
選任辯護人 黃丁風律師
上 訴 人 辛○○
丁○○
右 一 人
選任辯護人 林辰彥律師
洪維煌律師
上 訴 人 丙○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年六月廿八日第二審更審判決（八十三年度重上更㈢字第五七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署七十九年度偵字第一四七六、一四九四、一五六六、一五九四、一六○六、一六○八、一六○九、一六四四、一七一○、一七七七、一九五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○、庚○○為基隆市警察局第一分局刑事組員，甲○○為該分局忠二路派出所警員，丁○○原為基隆市警察局刑警隊小隊長，於民國七十八年十二月二十六日奉命停職前往中央警官學校受訓，至七十九年四月二十八日結訓，同年五月二日回該刑警隊報到，嗣於同年六月十六日調往第二分局，而於同年六月二十八日至第二分局報到，辛○○、丙○○為刑警隊隊員，均為依據法令從事公務，而有調查犯罪職務之人員。
己○○、戊○均為基隆市民，己○○於七十八年八、九月間在基隆市碼頭新村開設賭場，鑑於碼頭新村賭場收入不佳，乃與已判處罪刑之郭廷傑，及熟悉當地警界之戊○共同謀議，意圖營利，並基於概括犯意，改在基隆廟口一帶經營賭場。
約定由己○○出資新台幣（下同）二百萬元供作賭場之資金，戊○負責對外公共關係，郭廷傑負責場內工作。
乃由戊○出面向林何雪英租用基隆市○○路二十九巷六號一樓房屋，提供為賭場，並聚集不特定之賭客下場賭博，每日由戊○支付林何雪英一千餘元，於天氣炎熱，需開冷氣，則每日支付二千元，廟口賭場自七十九年一月下旬農曆新年開始營業，平均每日約抽取二十萬元。
每日營業完畢，結算當日之抽頭款，扣除開支及每人每日之工資，每日支付戊○一萬五千元至二萬元後，所餘之款項由郭廷傑及己○○平分。
因該賭場無後門出入，亦無電話以供對外聯絡，郭廷傑乃以隔壁陳章來（於八十年一月二十四日自殺身亡）及余綉英經營之藝友茶藝館為對外之聯絡站，並由該茶藝館提供賭客休息及賭場招待警員之場所，每日由陳章來供應賭場一大桶茶水，又賭客、警員在茶藝館所喝茶資及所吃瓜子費用，均由賭場於夜間結帳時支付，每日平均支付陳章來約八、九千元。
又郭廷傑及戊○、己○○為使賭場能順利經營，不被警方取締，遂基於概括犯意，自七十九年二月間起至同年七月十三日止，戊○於每月均會提醒己○○、郭廷傑應出錢打點即行賄有關單位員警，計同年二月至五月份，每月中旬由己○○交付戊○六十萬元（供認三、四十萬元部分與每日抽頭約二十萬元至六十萬元不等，顯不相當，衡諸實情屬偏低，不足採信），六、七月份，每月由郭廷傑交付戊○三十五萬元，共計三百十萬元（依戊○等人供詞，合併計算，無帳簿可查證），用以行賄相關單位員警。
乙○○、庚○○、甲○○、丁○○、辛○○、丙○○及謝坤銘（經另案判處罪刑），均係基隆市警察局所屬刑警或警員（丁○○自七十八年十二月二十六日起至七十九年四月二十八日止，奉調在中央警官學校警佐班受訓），且甲○○、庚○○為賭場所在地管區或責任區之警員或刑警，渠等均明知己○○、郭廷傑、戊○在上述時地經營賭場。
又陳章來、余綉英在茶藝館擺放賭博性之電動玩具七、八台供不特定人賭博財物，而郭廷傑又係列冊輔導中之流氓。
竟於該賭場經營期間，均基於概括之共同犯意，多次共同或個別前往賭場隔壁之茶藝館喝茶，先後接受郭廷傑、己○○、戊○招待，庚○○、乙○○、甲○○、辛○○及丙○○並於該等期間，各於不詳之時地，收受上揭每月由賭場支付，而由戊○所轉交之賄款，而丁○○則於結訓後，於七十九年五月二日返回刑警隊工作起以迄同年六月二十八日前往第二分局報到間收受，總計共收受賄款三百十萬元，乙○○、庚○○等警方人員因而對該規模龐大之賭場，視若無睹，進而為違背職務之行為，故意予以包庇，不予取締。
丁○○、丙○○、辛○○，又分別基於概括之犯意，於上開賭場經營之期間內（其中丁○○於七十九年五月二日起至同年六月二十七日止），分別連續多次將劣質茶葉賣給賭場（丁○○約每五天一次，每次約六包（每包約半斤裝），價款六千元，丙○○每星期一次，每次五罐（每罐一斤），價款一萬元，辛○○出售茶葉予賭場之方式與丙○○相若，僅次數稍少而已，計丁○○於上揭期間共出售約三十三斤，每斤成本四百元，而索價二千元，淨賺五萬二千八百元，辛○○共出售七十五斤，每斤成本四百元，而索價二千元，淨賺十二萬元，丙○○共出售一百斤，每斤成本四百元，而索價二千元，淨賺十六萬元。
雖名為買賣，實為變相之收受賄賂。
均對賭場不予取締，因而為違背職務之行為。
乙○○、丙○○並分別多次下場參與賭博行為。
迨至七十九年七月十四日，台灣基隆地方法院檢察署檢察官根據檢舉，親自指揮法務部調查局航業海員調查處人員進行搜索，當場查獲鄭天全等二十餘名賭徒（賭徒部分，業經原審法院另案判決），並扣得己○○等所有，且供賭博用之骰子二十粒、大碗一個、磁鐵一塊、鐵碗一個及犯罪所得抽頭款一萬二千九百二十元（另案宣告沒收確定），謝坤銘、乙○○翻牆逃逸等情。
因而撤銷第一審關於戊○、己○○、乙○○、庚○○、甲○○、丁○○、辛○○、丙○○等部分之判決，改判仍論處戊○、己○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂（己○○為累犯）罪刑，乙○○、庚○○、甲○○、丁○○、辛○○、丙○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查原判決事實欄記載郭廷傑、戊○、己○○為使賭場能順利經營，不被警方取締，自七十九年二月間起至同年七月十二日止，出錢行賄有關單位員警，計二月至五月份，每月中旬由己○○交付戊○六十萬元（供認三、四十萬元部分與每日抽頭約二十萬元至六十萬元不等，顯不相當，較實情偏低，不足採信），六、七月份，每月由郭廷傑交付戊○三十五萬元，共計三百十萬元，用以行賄相關單位員警等語。
然據己○○在偵查中供稱於七十九年二至五月，每月支付戊○之公關交際費為三、四十萬元至六十萬元不等，同年六、七月份由郭廷傑支付每月三十五萬元，原判決認定七十九年二至五月，由己○○於每月中旬交付戊○六十萬元，且均轉交乙○○等人而收受賄賂，似與卷證資料不符，且對於該款數如何計算而來，何以推定為每月交付六十萬元，而非三十萬元或四十萬元，並未詳細說明。
又原判決理由三載稱：戊○每月自賭場所收到之款項高達百萬元，豈有均用於得意堂之理，顯見上開三百十萬元均係供為賄款之用，以免賭場被取締云云。
既不否認戊○有將所收到賭場之款項，計三百十萬元中之一部分捐贈予得意堂之事實，則已認定並非全數用以行賄員警。
原判決竟又認定乙○○等人，總計共收受賄款三百十萬元，不無理由矛盾之違法。
又據郭廷傑供述其於七十九年七月十三日交付三十五萬元予戊○，甲○○亦迭稱其於七十九年七月十一日起輪休，偕妻女回苗栗老家探望父母，迄案發時均在苗栗，並提出其服務單位忠二路派出所出具之輪休證明書與其配偶江佳陵七十九年七月份上班打卡表影本為證，如其所述非虛，則與本案於七十九年七月十四日被查獲時僅隔一日，甲○○又人在苗栗而不在基隆，其能否收到該項賄款，即不無疑義。
此項有利於甲○○之證據，如何不足採取，原判決理由亦未予說明。
上訴意旨各執以指摘原判決不當，非無理由，應認均仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 王 景 山
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 三十一 日
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