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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四九六號
上訴人 甲○○
右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年五月十九日第二審判
決（八十四年度上訴字第二二一九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度少連偵字第一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決論上訴人以詐欺取財及行使偽造私文書罪，依牽連犯之規定從一重論處行使偽造私文書罪刑，業已敍明係以上訴人於警訊及第一審偵審中之自白，暨共犯王○昱於偵查中一致之供述，及被害人李○英之指訴暨上訴人與王○昱偽造李○英名義之交易資料查詢表影本等，為所憑之證據及認定之理由；
對於上訴人事後辯稱；
於使用李○英之簽帳卡消費時，不知該卡係王○昱所拾獲云云，認為係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁。
經查共犯王○昱於偵查中已經合法訊問，且其陳述明確並載明筆錄可按，原審於審判期日既已提示該項筆錄供上訴人辨認（原審卷第十八頁背面），揆諸刑事訴訟法第一百九十六條規定意旨，原審未再依上訴人之聲請傳喚或訊問王○昱，自不容任意指為違法，原判決縱漏未就此加以說明，因顯然不足影響於判決之結果，尚不得據以提起第三審上訴。
再查原審審判期日，每調查一證據畢，審判長均已依法詢問上訴人有無意見，於調查證據完畢後，亦已予以辯護人辯論之機會，有審判筆錄之記載可稽。
上訴意旨謂原審未予辯論證據證明力之適當機會，顯非依據卷內資料執為指摘，難謂適法。
又詐欺取財罪與行使偽造私文書罪其最重本刑均為五年有期徒刑，但詐欺取財罪之最輕本刑為罰金刑，行使偽造私文書罪則為有期徒刑二月，依刑法第三十五條規定，應以行使偽造私文書罪之刑為重，司法院著有十九年院字第三一二號解釋可資參照。
上訴意旨認為應以詐欺取財罪為重，並謂原判決從一重之行使偽造私文書罪處斷係適用法則不當云云，顯有誤會，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
至是否宣告緩刑，法院本屬有權斟酌決定，如未宣告緩刑自不生不適用法則之問題。
又其餘上訴意旨，或就與上訴人罪責成立無關之事項，指摘原判決未斟酌上訴人持用李○英之簽帳卡消費，售貨員未及時察覺亦與有過失；
或仍執陳詞否認有犯罪之故意而為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，漫事指摘，亦非上訴第三審之合法理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
末按本院既應為程序上之上訴駁回判決，所請宣告緩刑一節，自屬無從斟酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 王 景 山
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 二 日
Ｈ
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