設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五三四號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華
民國八十四年五月三十日第二審更審判決（八十二年度上更㈠字第七四一號，起訴案號台灣新竹地方法院檢察署八十一年度偵字第三七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十一年六月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑六月確定，甫於八十一年七月十四日執行完畢。
仍不知悔改，基於概括犯意，於同年八月六日凌晨二時許，在中壢交流道附近以每瓶新台幣（下同）四百元價格向綽號「阿田」者買入安非他命二十瓶，連續以四百元、六百元、一千元等不同價格分別非法售予吳志哲、梁翔琮、王瑞賢及其他不詳姓名者，價錢視交情而定，方式皆由買受者打電話至先鋒租車行，與甲○○聯絡再交貨。
嗣於八十二年（按為八十一年之誤）八月九日凌晨一時十分許少年梁翔琮（由少年法庭審理）在警方之安排下，打電話至先鋒租車行向何某訂貨，何某接獲叫貨電話後，囑吳志哲（業經判處有期徒刑壹年捌月確定）持安非他命一瓶賣與梁翔琮並向梁某收取一千元。
吳志哲基於幫助之意思，欲交付安非他命時（已實行販賣之行為），為警在先鋒車行查獲而未遂，並在吳志哲身上起出安非他命一瓶（驗餘含包裝共重四‧四四七公克），且在先鋒車行甲○○居住之閣樓查獲安非他命八瓶（驗餘含包裝共重三三‧二七四公克）等情。
因而撒銷等一審此部分判決，改判仍論以連續非法販賣化學合成麻醉藥品累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪判決之事實欄為適用法令之依據，舉凡與適用法令有關之事實，均應予以記載，否則所適用之法律即失其依據。
按販賣麻醉藥品，必以行為人具有營利之意圖，始足當之。
本件上訴人是否具有營利之意圖，原判決事實並未審認，而上訴人復以贈送安非他命予梁、王諸友為辯解，自應究明。
又刑法上之連續犯，不僅需有數個犯罪行為，且其數個行為必有先後次序可分者為必要，本件原判決事實僅認定上訴人分別非法將安非他命售與吳志哲、梁翔琮、王瑞賢及其他不詳姓名者。
究竟分幾次販賣，每次販賣若干，均未明白認定，且認定出售與「其他不詳姓名者」，尤見空泛，尚欠明確，均屬可議。
㈡原判決事實認定八十二年（按係八十一年之誤）八月九日凌晨一時十分許，少年梁翔琮在警方安排之下，打電話至先鋒租車行向上訴人訂購安非他命，上訴人即囑吳志哲持一包安非他命擬交貨之際，即在該車行為警查獲部分，認應成立共同販賣未遂罪名，惟查此部分係警察為調查上訴人曾否非法持有、販賣安非他命，始安排少年梁翔琮打電話訂貨蒐取證據，買受人自始欠缺買受意思，上訴人無從成立販賣未遂罪名，本院四十二年台上字第四四○號判例意旨與此情形不同，原審於此尚有誤解，此部分似有適用法則不當之違誤。
綜上所述，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 八 日
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