設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五三六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 陳榮宗律師
右上訴人等因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十三年十一月十七日第二審判決（八十三年度上訴字第二四五○號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十二年度偵字第六八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國八十二年十二月二十六日上午十一時十五分許，在澎湖縣馬公市北辰市場內，因見其父戴鳴山與郭慶郎、蔡麗君夫妻二人，為羊肉售價問題，發生爭執，頓萌殺意，基於概括之犯意，在郭慶郎攤位放滷味處，取郭慶郎所有菜刀一把，趁郭慶郎、蔡麗君二人不備之際，先朝郭慶郎左頸部猛砍一刀，致郭慶郎受有左頸裂傷合併斜背肌、胸鎖乳突肌達十五×三×四公分斷裂；
復以該刀朝蔡麗君下頜部砍一刀，致蔡麗君受有下頜七×二、三公分裂傷，二人被砍後倒地，上訴人甲○○誤已得逞，經其母戴盧花催促，始㩗刀家家，郭慶郎、蔡麗君二人經人送醫急救，始免於難等情。
因而撤銷第一審不當之判決，變更公訴人起訴法條，改判論處上訴人甲○○連續殺人未遂罪刑，固非無見。
惟按刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，以行為人有戕害他人生命之故意，着手於殺人行為之實行而未發生死亡之結果為要件。
故行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷。
本件上訴人甲○○始終否認有殺人之犯意，而依原判決事實所載其係因其父與被害人郭慶郎、蔡麗君夫妻二人為羊肉售價問題，發生爭執，具狀而持菜刀各砍被害人一刀之情，當時客觀上是否因此即有頓萌殺人之犯意﹖參酌社會上一般經驗法則，非無可疑。
又依卷附台灣省立澎湖醫院出具之驗傷診斷書所載被害人蔡麗君之傷勢僅下頜裂傷七×二×三公分較之其夫郭慶郎被砍一刀，即受有左頸裂傷合併斜背肌、胸銷乳突肌達十五×三×四公分斷裂之情形，尚屬輕微，亦非用力甚猛所致，可見上訴人甲○○下手砍被害人夫妻用力之程度，身體之部位均有不同，其主觀上是否均有置之於死地之決意，亦有詳加審酌勾稽之必要。
原審對於上訴人載子江行兇當時之主觀犯罪認識與客觀犯罪事實如何，未予審酌，遽依被害人之傷情，認定有殺人之犯意，其採證尚難認為適法。
次查，原判決理由內雖引述目擊證人陳敬譯於警訊證稱：「……甲○○就從蔡麗君之羊肉攤上拿起一把菜刀，一言不發的從郭慶郎之左肩用力揮了一刀後，將菜刀提起住後，致使蔡麗君左下額受傷，我有親眼目睹。」
在偵查中證稱：「我只看到甲○○砍殺郭慶郎一刀，郭慶郎受傷了，蔡麗君的左下額也受傷後就倒在地上。」
及於第一審證稱：「……被告從其家出來，從郭慶郎後面砍郭某，蔡麗君站在郭慶郎左邊……我沒有看到砍蔡麗君。」
等語，依此等證言，上訴人甲○○僅有刀砍郭慶郎，並無砍殺蔡麗君之事，而蔡麗君之傷係因其站在郭慶郎旁邊，為甲○○提刀往後所傷，是否有砍殺蔡麗加之故意，亦非無疑，但原判決對此有利於上訴人甲○○之證據，並未說明其取捨之理由，自有違誤。
末查最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人為其辯護，刑事訴訟法第三十一條第一項定有明文。
本件上訴人甲○○被訴觸犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂之罪，依該條所定最輕本刑為十年以上有期徒刑，為強制辯護之案件，原審未依職權指定辯護人為其辯護，其訴訟程度顯屬違法。
檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決不當，非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 日
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