設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十五年度台上字第五七四號
上訴人 甲○○
右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年七月二十六日第二審判決
（八十四年度上訴字第二五八一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一七四七一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠被害人徐文聰於警訊中稱「甲○○由我家二樓走下來，在樓下與我擦身而過，……我立即下樓就追趕，到大觀路二段一六九巷口，剛好碰到竊嫌……」，於第一審亦謂「看到甲○○跑掉，我就去追，追不到，我趕快去報警，警察約十分鐘後抵達（逮獲上訴人）」各等語，足見上訴人已離盜所，不得謂係當場施以強暴。
㈡被害人另稱「章某因體胖而力壯，與我扭拉而被章某用手撞打」云云，可見上訴人當時係本能反射動作，並非主動攻擊，且警員鄔中源、施偉業亦證稱未見上訴人施暴，均不能成立準強盜罪名等語。
惟查原判決認定上訴人甲○○有兩次竊盜前科，又於民國八十三年十月十四日晚上七時卅分許，夥同謝平順（在逃）共同意圖為自己不法之所有，携帶手電筒一支及螺絲起子二支、鐵管鉗子二支、尖嘴鉗一支、鐵撬一支等兇器，侵入台北縣板橋市○○路○段一六九巷十五－一號二樓徐文聰住宅，毀壞木門上之喇叭鎖，竊取其弟所有金飾及現金新台幣四萬元，得手後朋分離去，適為徐文聰於樓梯處撞見，隨即報警並自後追趕，謝平順逃逸，上訴人為脫免逮捕，而當場對徐文聰施以強暴，致其鼻樑受傷（傷害部分未據告訴）等情。
因而撤銷第一審不當之判決，仍處上訴人加重準強盜罪刑，已詳敍認定犯罪事實之證據及憑以認定之理由，並對上訴人所辯伊當時已離去盜所，行至中途始被撞遇，僅與被害人扭拉並未主動攻擊云云，係飾卸之詞，於判決理由內詳予指駁。
按證據之取捨，事實之認定，屬事實審法院之職權行使，苟其判斷與論理法則及經驗法則無違，即不得任意指為違法。
又告訴人或證人之陳述縱有部分前後不符，或相互間有所歧異，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。
本件被害人先後指訴雖非完全一致，原審以其警訊及第一審所述與上訴人在公寓樓梯間相遇，上樓發現遭竊，立即下樓追趕，在該住宅附近巷道又遇上訴人，遭其逃逸，彼又至後追躡而被扭打等語為可採信，並認定上訴人雖已離去盜所但仍在被害人追躡中，不失為當場，其證據之取捨及事實之認定，均未違背經驗法則或論理法則。
又以被害人迭次指訴遭上訴人毆傷，警員施偉業在原審亦供證被害人衣服有血跡，有受傷等語，認定上訴人有施以強暴之犯行，情至明灼，另一警員鄔中源因到達現場時間在後，未見全貌，自難執為有利上訴人之認定，按現行犯不問何人均得逕行逮捕之，被害人之逮捕上訴人自非不法之侵害，上訴人縱還手在後，亦不得阻却違法。
上訴意旨重複在原審之爭執，徒憑己見，對原判決已說明事項，或屬於原審採證認事之職權行使，任意指摘，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依上開說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 蔣 嶸 華
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 王 德 雲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 六 日
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