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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第六一九號
上訴人 甲○○
右上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年十月二十四日第
二審判決（八十四年度上訴字第二六七四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第八三九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決論處上訴人共同於夜間侵入住宅，携帶兇器竊盜罪刑，業已敍明所憑之證據及認定之理由。
上訴意旨略以：上訴人於民國八十四年十月十八日原審審理時已坦承為共犯陳志銘把風，原判決竟謂上訴人否認犯罪並飾詞卸責，顯有違誤云云。
惟查上訴人於八十四年十月十八日原審審判期日，係稱：「我不知他（指共犯陳志銘）要去偷，他只說叫我在外面看着而已」等語，而非坦承有把風犯行，此有原審審判筆錄可稽（見原審卷第六十一頁背面）。
上訴意旨並未依據卷內資料，任意指摘原判決違背法令，顯非適法之第三審上訴理由。
至是否宣告緩刑，法院本屬有權斟酌決定，如未宣告緩刑，不生違法問題，亦不得據此提起第三審上訴。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 王 景 山
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 九 日
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