最高法院刑事-TPSM,85,台上,739,19960208

最高法院刑事判決 八十五年度台上字第七三九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃木春律師
被 告 乙○○
右上訴人等因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年四月十八日第二審判決（八十三年度上訴字第二一六○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十一年度偵字第四六○六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

其他上訴駁回。

理 由關於發回部分：本件原判決認定永逢集團（地下投資公司）於民國七十八年二月廿三日向案外人黃○松購得嘉義市○○段○○○段0000000地號土地及其地上建物嘉義市○○○路○○○號房屋，信託登記為吳明芳所有，嗣因受政府取締地下投資公司影響，永逢集團營運陷入困境，投資人曾○雲、尚○財、李○、劉○蜜、乙○○等五人，乃以債權人身分，由乙○○代理於七十八年九月六日向台灣嘉義地方法院聲請就上開房地假扣押，於同年月二十五日辦理假扣押查封手續。

嗣因永逢集團擬將上開房地出售予劉○琳，發覺已遭假扣押，無法完成移轉登記，乃派林○清與乙○○、尚○魁（尚○財之父）、王○農（甲○○之夫已死亡）等人協商，同意清償乙○○、王○農、尚○魁等三人投資額之一半共新台幣（下同）九百三十萬元，並設定抵押權予彼三人（各三分之一）。

乙○○乃與王○農及上訴人甲○○共同謀議，在未知會曾○雲，亦未經曾○雲授權之情况下，由上訴人甲○○盜用其原保管之曾○雲印章交付王○農，再於七十八年十月二十日由王○農書寫聲請撤銷假扣押執行狀，盜蓋曾○雲之印章於其上，旋由乙○○以代理人身分持向法院遞狀，使法院承辦人員陷於錯誤，將此不實之事項，登載於職務上所掌之公文書，行文嘉義市地政事務所為塗銷假扣押查封登記，足以生損害於司法、地政機關辦理假扣押、查封登記之正確性及曾○雲等情。

因而銷撤第一審關於上訴人甲○○部分之不當判決，改判論處甲○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑，固非無見。

惟查：㈠原判決事實認定上訴人甲○○盜用其原保管之曾○雲印章交付王○農，再於七十八年十月二十日由王○農書寫聲請撤銷假扣押執行狀，盜蓋曾○雲之印章於上，然理由中却謂告訴人曾○雲之印章係於七十九年九月五日交與甲○○，委託甲○○辦理聲請假扣押吳明芳之上開不動產云云，所載時間顯有矛盾。

又依中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第二款第三目之規定、所減之刑期係二分之一，原判決理由竟記載謂減其宣告刑之二分之二，顯然有適用法則不當之違法。

㈡認定犯罪事實，須依證據，如證據之真實尚欠明瞭，即不能以擬制推測之方法為判斷之基礎。

上訴人甲○○既始終否認有保管曾○雲印章之事，且原判決事實認定投資人曾○雲、尚○則、李○、劉○蜜、乙○○五人，以債權人身分，由乙○○代理聲請假扣押，上訴人甲○○並未參與其事，曾○雲之印章何以會交其保管﹖原審未予調查詳加說明，已有判決理由不備之違誤。

而依原判決理由所引述王○農另案自訴狀內載：「……被告（即曾○雲）偕同一身分不明……男子叫門，表示前來取章，自訴人（即王○農）……當即告以內人（即甲○○）已外出取章……」等語，及上訴人甲○○另案供稱：「……被告打電話到我家來說要拿她的印章，因為印章放在我朋友家，我答應她去拿……」等語，該王○農與上訴人甲○○僅表示曾○雲之印章放在朋友處，上訴人甲○○外出取章，並非承認甲○○有保管該印章之事實，則原審將彼等言詞採為犯罪之證據，不無以擬制推測之方法為判斷之基礎，其採證亦難認無違誤。

㈢共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。

原判決事實雖記載乙○○乃與王○農、甲○○共同謀議，由甲○○盜用其保管之曾○雲印章交付王○農，盜蓋於由王○農書寫之聲請撤銷假扣押執行狀，然對於未參與協商清償投資款之上訴人甲○○如何有共同謀議撤銷假扣押執行﹖王○農與上訴人甲○○為夫妻關係，其取用曾○雲印章蓋於其所書寫之聲請撤銷假扣執行狀，是否須由上訴人甲○○為行為之分擔﹖原判決理由內並未逐一說明其認定之證據，亦有判決理由不備之違誤。

上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，非全無理由，應認此部分有發回更審之原因。

又上訴人甲○○所犯刑法第二百十四條之罪，雖不得上訴於第三審法院，但與發回部分既有裁判上一罪關係，基於審判決不可分原則，併予發回，附此敍明。

關於駁回部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○○與甲○○、王○農共同謀議，由甲○○盜用告訴人曾○雲印章，再由王○農書寫撤銷七十八年度執全字第二八四號假扣押執行狀，盜蓋曾○雲之印章，交由乙○○以代理人身分持向法院送狀，翌日完成塗銷假扣押登記，因認被告乙○○有犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪及同法第二百十四條之使公務員登載不實罪云云。

惟經查：被告乙○○因吳○珊代曾○雲繳納擔保金十萬元，恐曾○雲將來拒絕蓋章同意吳○珊領回擔保金，乃於七十八年九月二十二日，在嘉義市○○路○○○號杜慶鴻代書處，偽造曾○雲與吳○珊、李○瑞訂立之切結書二紙之行為，業據台灣嘉義地方法院八十一年度訴字第九七號刑事判決，判處被告乙○○共同偽造私文書罪刑確定，有該判決書在卷可稽。

而上開案件亦係導因於同上之假扣押事件，且為被告乙○○代理告訴人為聲請假扣押及提存擔保金之後而為，時間相距不到二月，與本案時間相接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應認本案偽造私文書部分與該案有連續犯關係，屬裁判上一罪，而本案行使偽造私文書為偽造文書之高度行為，屬實質一罪，又使公務員登載不實罪，亦與之有方法結果之牽連關係，均為該案確定判決效力所及。

因認第一審依法就被告乙○○本案被訴部分，諭知免訴之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，經核並無違誤。

檢察官上訴意旨略稱：被告前一偽造文書意在維護吳○珊代曾○雲所繳之十萬元擔保金債權，與本案被告為取回其對永逢機構投資債權三百一十萬元，其債權債務對象均不同，共同謀議之共犯亦不同，金額亦相差達三十倍，非在同一計劃之始終同一犯意，指摘原判決此部分認定事實顯然違背證據及一般經驗法則。

惟按連續犯祇須基於概括之犯意，連續數行為而犯同一之罪名，即可成立，故在事實審法院宣示判決前，合於此等要件者，均得論以連續犯，並無各次行為間，其債權債務對象，及共犯須相同之限制。

被告乙○○前案偽造曾○雲與吳○珊、李○瑞訂立之切結書，及本件偽造曾○雲之聲請撤銷假扣押執行狀，皆係導因於其代理曾○雲之聲請假扣押事件，且係利用同一顆曾○雲之印章所偽造，則原判決認定其先後兩次之偽造文書行為係基於概括之犯意為之，依連續犯規定論以一罪，而前案已判決確定，後案為判決確定效力所及，應為免訴之諭知，尚非無據。

上訴意旨猶以被告兩次偽造私文書行為，犯意各別，應併合處罰，而指摘原判決此部分違法，難認為有理由，應予駁回。

又關於被告乙○○所犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟併予提起上訴，要非法之所許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十六條第一項、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十五 年 二 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 十五 日
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