最高法院刑事-TPSM,85,台上,752,19960208

最高法院刑事判決 八十五年度台上字第七五二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年十二月二十
日第二審更審判決（八十四年度上重更㈡字第一八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十一年度偵字第二一七八二號、八十二年度偵字第四九二七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國八十年五月間，與布台新（已於八十一年三月二十五日死亡）、徐財星、李信德（均在另案審理中）及成年男子綽號「小山」、「小張」、「八七」、「阿明」、「阿和」、「阿新」、「小黑」者及另一不詳姓名成年男子，組成強盜集團，由布台新提供其所有之中共製五四式手槍（即大黑星手槍，槍號00000000）一支、子彈二顆，及中共製七‧六二口徑黑星手槍（即小黑星手槍，槍號：0000000）、子彈九顆為犯罪工具，而以二至五人為一小組，並以汽車為其犯罪之交通工具，在台灣中北部地區強劫財物，詳述如下：１、先後於如原判決附表記載之時間、地點、方法，與同附表記載之共犯，強劫被害人朱海堂等財物計三十次。

２、上訴人夥同綽號「小山」者，分持中共製五四式黑星手槍及起子、鉗子，並用套頭毛線罩矇面，手戴手套，於八十一年四月二十一日上午五時十五分許，破壞鐵窗侵入台中市○○○路○段二巷十七號莊敬堂宅內（毀損及侵入住宅部分未據告訴），意圖強劫財物，為莊某之女莊巧綺發現高喊救命，上訴人即將莊巧綺嘴巴摀住，喝令不得喊叫，莊巧綺驚懼躲入其二樓臥房內，不敢聲張。

上訴人旋即持槍奔上三樓莊敬堂夫婦臥房，並持槍稱：「我是警察，給我趴著」。

莊敬堂驚醒起床，上訴人見狀以手槍朝莊敬堂嘴巴下部射擊一槍，子彈從莊敬堂嘴巴下部穿過下額骨、胸部到縱膈腔，通過心臟、胰臟、腸壁至左腸骨脊上停住。

莊敬堂因身中要害，當場倒地大量出血，終因缺血性休克當場死亡。

上訴人行兇後與綽號「小山」者携械逃逸。

３、上訴人與布台新、徐財星、李信德及另一不詳姓名男子共五人，分持中共製黑星手槍一把、子彈若干發，及開山刀二把，於八十一年二月一日下午四時三十分許，在南投縣名間鄉○○路二五六號南投肉品市場，以強暴、脅迫手段，強押劉麗如、張志成、賴德利（原判決誤繕為賴得利），致使劉麗如等三人不能抗拒，而強劫劉麗如所有之皮包一個，內有現金新台幣（下同）三萬元、劉麗如及吳家珍之國民身分證各一枚，及劉麗如所保管該肉品市場公款九十萬元。

旋基於殺人犯意，用手槍射擊張志成、賴德利二人受傷後逃逸，張志成、賴德利幸經人送醫急救，方免於難。

王春茂懷疑八十年五月間台中縣沙鹿鎮鎮長住宅搶劫案件，係上訴人與布台新所為，乃要求分贓，並以如不分贓即向治安機關檢舉，引起上訴人與布台新不滿，乃決意殺害王春茂及其女友羅金美滅口，於八十年九月十三日上午四至五時許，由上訴人佯以分取贓款為詞，打電話引誘王春茂、羅金美二人至台北市○○路五○八號十二樓，惟王春茂搭電梯上樓之際，即為埋伏在旁之布台新以鐵鉗敲昏，羅金美欲張口喊叫，為上訴人摀住嘴巴。

上訴人旋與布台新將該二人拖上戶外之一輛汽車上，載至台北市○○區○○路復興山莊產業道路，由布台新持中共製七‧六二口徑半自動手槍射擊王春茂、羅金美共五槍，將之擊斃後棄屍於現場。

上訴人於八十一年十二月二十三日下午四時許，駕車途經台中市○○路、篤行路單行道時，竟逆向行駛，又無故以石頭砸毀謝裕元、蔡謀拱所有停放在路邊之自用小客車二輛玻璃（毀損部分未據告訴）。

台中市警察局第二分局文正派出所據報，派警員李參民前往處理，上訴人竟從台中市○○路九十巷十二號屋內突然衝出，手提中共製五四式黑星手槍一支，並說：「給你死！」，隨即以該手槍朝李參民頭部扣板機二次，欲殺死李參民，幸子彈並未上膛而不能擊發，李參民始倖免於難，後經警員李參民施以柔道術，予以摔倒，並與到場支援之警員共同逮捕上訴人，當場扣得上訴人持有之中共製五四式黑星手槍一支、子彈一顆，及其插在腰間之另一支西班牙製零點三八口徑手槍、及子彈二顆等等情。

因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人共同連續強劫而故意殺人、共同殺人、殺人未遂各罪刑（均累犯，前二罪均死刑，後一罪為有期徒刑六年，並合併定其應執行刑），固非無見。

然查：㈠、有罪之判決書，應記載對於被告有利證據不採納之理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。

本件上訴人在原審曾兩次具狀稱：伊強劫而故意殺人部分，係於警察人員尚未發覺前，自行陳明此部分之犯罪事實，應合乎自首減輕其刑之規定云云。

承辦本案之警員陳文鴻在原審亦證稱：「這些案件（指原判決事實一之強劫而故意殺人部分之案件）是以前發生時就有案底，是他（指上訴人）供出後才知是他做的案」等語。

台中市警察局第二分局初步調查報告表復記載：「……訊據梁某（指上訴人）坦承上情（指殺人未遂部分）不諱，並自陳渠於八十一年四月二十一日凌晨五時許，夥同另不詳姓名綽號「小珊（山）」之男子，共同侵入台中市○○○路○段二巷十七號意圖行竊，因行跡敗露，憤而持槍射殺屋主，經查死者為莊敬堂……」（見原審上更二字卷第一一四頁反面、第一一五頁、第一四九頁、第一一七頁反面，偵字第二一七八二號第一卷第一八頁反面）。

上開陳文鴻之證言及初步調查報告表之記載，在客觀上均係有利於上訴人之證據，原判決不予採納，又未說明其理由，於法即屬有違。

㈡、按刑事訴訟法第三百零八條後段規定：有罪之判決書應記載事實，且此所謂之事實，不僅指犯罪之行為而言，凡與論罪科刑有關之事項，均應明確認定予以詳細記載。

又子彈係違禁物，除已滅失已不存在外，不問屬於犯人與否，均應予以沒收。

此觀刑法第三十八條第二項之規定甚明。

故上訴人持有子彈若干﹖射擊若干﹖剩餘若干﹖均應調查明白，詳予認定記載。

原判決附表編號３、４、５、７、９、、、、、、、、、、、，僅記載上訴人持有之手槍「內有子彈」，事實一之３亦僅記載上訴人「分持李信德預先準備之上揭中共製黑星手槍一把、子彈『若干顆』……」。

均未詳細記載其持有子彈之數量，自無從計算上訴人等持前開槍枝射擊莊敬堂、張志成、賴德利、王春茂、羅金美及鑑定時試射後，各尚剩幾顆子彈，以判斷原判決沒收子彈數量之當否（上訴人對其持有子彈若干，於偵審中曾已供明）。

本院第二次發回更審意旨業已指明，原判決仍不詳予認定記載，已有未合。

縱原判決事實一記載：「由布台新提供其所有之中共製五四式手槍一支、子彈二顆，暨中共製七‧六二口徑黑星手槍一支、子彈九顆作為犯罪工具」。

理由一之五說明：「本件扣案之中共製五四式手槍一支，原有子彈二顆，其中一顆用於射擊莊敬堂，剩餘一顆，於鑑驗槍枝時試射，已無餘存；

又扣於共犯徐財星盜匪案之中共製七‧六二口徑黑星手槍一支，原有九顆子彈，其中五顆用於射殺王春茂、羅金美，剩餘四顆，扣案後均於鑑驗時試射，已無餘存」云云。

但原判決另認定上訴人於八十一年二月一日下午四時三十分許，在南投縣名間鄉○○路二五六號南投肉品市場，持中共製黑星手槍射擊被害人張志成、賴德利各一槍，此兩顆子彈從何而來，原判決未予說明，亦有可議。

㈢、原判決事實一－三認定上訴人等以強暴、脅迫手段，強押被害人劉麗如、張志成、賴德利等人。

但張志成在警局供稱：「當時我在肉品市場買豬，突然我聽到外面有人大喊搶劫，我即往門口方向跑去，想去幫忙處理，結果在拍賣場的出入門口，見一名男子持槍朝我裡面的方向開槍，槍響後我感覺身體中槍，以後的事不知道了」。

賴德利亦供稱：「……忽然聽到有人高喊搶劫……我即起身欲看究竟，看到一人矇面持手槍朝我射擊，射中我的右手，隨後我即逃跑閃避」（見原審上重訴字卷第一○五、一○六頁）。

均未供及遭上訴人等強押。

又原判決理由三說明「……洋酒、高麗人蔘純（原判決誤繕為「茶」字）精、熊胆則已喝光吃完……爰不另為發還被害人之諭知」云云。

但原判決附表編號上訴人所劫得高麗人蔘純精一瓶，業經追回發還被害人張瑞明，有贓物領據一紙在卷可稽（見偵字第二一七八二號第一卷第五九頁），足證原判決上開事實之認定或理由之說明，與卷內資料均不相符，難謂未有違誤。

㈣、上訴人等在南投名間肉品市場強劫劉麗如財物並槍傷張志成、賴德利部分，檢察官係引用懲治盜匪條例第二條第一項第六款後段之強劫而使人受重傷法條起訴，張志成雖供稱：「我被射擊一槍，子彈由我腰部右後側射入，由左腰側貫穿射出」。

賴德利亦供稱其被射傷右手（見原審上重訴字卷第一○五頁反面、第一○六頁）。

但卷內並無診斷證明書證明張志成、賴德利上開所供受傷情形係與事實相符，原審未調查當時究係上訴人抑係其他共犯持手槍射擊﹖係朝張志成、賴德利身體何部位射擊﹖張志成、賴德利受傷程度如何﹖上訴人對張志成、賴德利是否均有戕害其生命之意思﹖遽變更檢察官起訴法條，論以上訴人此部分觸犯同條例第二項、第一項第六款前段之強劫而故意殺人未遂罪刑，自有未盡職權調查之能事。

㈤、被告之在犯罪現場模擬，與其自白性質相同。

仍以非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法覊押或其他不正方法，且與事實相符者，方得為證據。

上訴人一再辯稱：伊未動手殺害王春茂、羅金美，在警局偵查時，伊本不願至現場模擬（表演），係警政署刑事警察局偵三隊第七組組長李維浩對伊稱：「模擬只是形式上需要，事實上並不會影響到實際案情。

法院審理時，會出面為伊證實模擬純為警方偵辦刑案過程之需要，並非出自上訴人本身所意願云云。

並請求傳訊李維浩證明其事（見原審上更二字卷第六五頁反面、第六六頁）。

原審既不傳訊李維浩，查明其真相如何﹖原判決亦未說明上訴人之現場模擬如何係與事實相符，遽採為認定上訴人此部分犯罪之證據，其採證即有違法。

㈥、原判決理由一－二說明王春茂係頸部掐絞壓及頭部槍創併合致死云云。

但原判決事實並未認定王春茂之頸部遭掐後壓傷，則上開理由之敍述，顯失諸依據。

㈦、上訴人迭次辯稱：伊僅以子彈未上膛之手槍，朝警員李參民頭部扣板機二次，圖恐嚇李參民，並無殺害李某之意思等語（原審上重訴字第二卷第七頁、第三八頁，上重更一字卷第二二二頁反面、上重更二字卷第八二頁、第一三一頁）。

原審縱不予採信，仍認上訴人當時有殺人之意思，但李參民在第一審證稱：上訴人手槍之子彈，確未上膛。

既未上膛，是否尚有危險性﹖原判決未予說明。

苟無危險性，則原判決認定上訴人此部分殺人係障礙未遂，未論以不能犯，其當否非無審究之餘地。

㈧、徐財星在另案（台灣新竹地方法院八十二年重訴緝字第十八號盜匪案件）供稱：甲○○所說綽號「阿新」者，即係指伊本人等語（見原審重上訴字第一卷第一四三頁筆錄影本）。

如屬無訛，徐財星與綽號「阿新」者既係同一人，則原判決事實一－１之記載：「甲○○、布台新、徐財星、及『小山』、『小張』、『八七』、『阿明』、『阿和』、『阿新』、『小黑』等人，或三人或四人一組……」。

暨原判決附表編號、所列之共犯：「甲○○、徐財星、綽號『阿和』、『阿新』」。

其人數顯有重複記載及計算之錯誤。

㈨、林建成、張熒淼均係上訴人業已判決確定之準強盜部分之被害人，其等在警局所指訴者，亦係上訴人準強盜即第一審判決事實四部分之犯罪行為，無一語涉及上訴人強劫而故意殺人部分之事實，有其偵訊筆錄在卷可稽（見偵字第二一七八二號卷第一四四、一四五、二○四、二○五頁）。

原判決竟以林建成、張熒淼上開指訴，為認定上訴人強劫而故意殺人事實所憑證據之一（見原判決理由一－五）。

自不適合而有證據上之理由矛盾。

㈩、原判決附表編號之被害人，依據黃有進供稱：係其父「黃石頭」（見偵字第二一七八二號卷第二卷第一七七頁及其反面）。

該附表竟誤載為「黃石」，亦有未合。

上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

至於上訴人被訴傷害張和賢、林金池、林玉美、黃福成等部分，原判決既認與前開強劫而故意殺人部分，有裁判上一罪之關係，而不另為不受理之諭知，惟依審判不可分原則，自應一併予以發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十五 年 二 月 八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 張 淳 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 十二 日