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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第八○○號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
右上訴人因被告等盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年一月十一日第二審更審判決（八十三年度上更㈡字第一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署七十九年度偵字第八八二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以被告乙○○、甲○○夥同另一不詳姓名男子，共同意圖為自己不法之所有，於民國七十九年十月十六日凌晨三時三十分許，共持一支小武士刀，埋伏在台中市○○街○○巷○號五、六樓之樓梯間，見下班返回住處之張○○正在開啟六樓大門進入房內之際，其中一人出手勒住張○○之頸部，將張○○推倒在床上，先以手及棉被矇住張○○之臉部，再以報紙、毛巾矇住張○○之眼睛，使張○○不能抗拒，再聯手搜尋財物，先打破撲滿強取新台幣（下同）約一千元，再自張○○携帶之皮包內強取八千零五十元後，將張○○之衣服剝下，令張○○走進浴室內，乙○○三人再依序輪姦張○○，而分別滿足其等之性慾。
同日凌晨四時三十分許，張○○之男友陳○○下班返回右揭住處，搭乘電梯上六樓，持鑰匙欲開啟大門，因大門內鎖無法打開，呼叫張○○亦無回應，乙○○持槍抵住陳○○之頭部右側，喝令不准出聲，將陳○○推入房間倒在床上，陳○○詢問乙○○等三人要做什麼，乙○○以外之其中一人，即持小武士刀砍陳○○之左手背、頭部及右手小臂各一刀，使陳○○之左手及頭部撕裂傷後，乙○○等三人始搭電梯共乘乙○○所承租之○○○○○○○號自用小客車離去等情，經調查證據結果，認被告等犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠被告乙○○於被查獲之初所寫之自白書記載：「七十九年十月十五日夜十二點，我在東山路○段○○○之○號○○○○沫紅茶店看店，直到凌晨二、三點，甲○○從漢口路回到東山路歡樂宮店裡找我。
我們一起到大雅路和漢口路路口一家鋼管家具店。」
（偵查卷第九頁），與非傳統鋼管家具店之林○○供稱：乙○○、甲○○於七十九年十月十六日晨五時到非傳統家具店云云（偵查卷第五十二頁背面、第八十四頁、第一○三頁）顯不相符。
原判決雖以被告乙○○、甲○○於事後辯稱彼等於七十九年十月十六日凌晨自○○○○沫紅茶店開車前往台中市北華街唐老鴨遊藝場打電動玩具，並引證人楊○○之證言為據，但證人楊○○謂乙○○、甲○○於七十九年十月十六日凌晨三時三十分到唐老鴨遊藝場，先稱二人停留三十分鐘至四十分鐘，又改稱是日凌晨四至五時離去，亦與該遊藝場另一店員即證人陳○○於偵查中所供：甲○○於十六日凌晨二點或三點有來玩二十分鐘就走（偵查卷第九十頁）等語不符，原判決卻以前揭證人林○○、楊○○之證言，與證人張秋乾亦證稱乙○○、甲○○二人有至非傳統家具店等語，即認被告二人於是日凌晨三時三十分至四時三十分案發時間有不在場證明，除時間略有出入外餘幾全吻合云云，有違採證法則。
且對於前揭不利於被告之證據不予採取，又未敘明不予採取之理由，亦有不備理由之違誤。
㈡原判決理由謂「張女所供：係由被告二人夥同另一人同時在場對之施暴，而陳○○則供稱：乙○○係稍後由外而上樓隨其入內，與其他在屋內之人夥同施暴，是其二人就被告乙○○涉案情節所供彼此不同」云云，惟依卷證資料，被害人張○○係於當日凌晨三時三十分許，即被乙○○等三人強押入房內搜括財物並加以輪暴，而依證人陳○○所供於當日凌晨四時三十分返回住處時，與乙○○錯身而過，因時值深夜，特加留意，且於進入大樓後欲開啟房門時，見房門反鎖，呼叫張○○又無反應，此時被乙○○尾隨而上，與屋內歹徒一擁而上將其推入屋內，一夥人以棉被罩其頭部，經其摔開，其中一歹徒以長刀砍其頭、手數刀後，趁隙由電梯逃逸等情，距被告等犯罪時已有一小時，被告等三人於發現陳○○返家時，似已對張○○施暴完後預備離去，其間被告乙○○似非不能先行離開外出，而被證人陳○○看見，被害人與證人所供是否僅係時間先後之差別，並無對被告乙○○涉案情節所供彼此不同之情形可言﹖原判決對於被告乙○○是否始終在場之事實未詳為調查，遽謂被害人與證人二人就被告乙○○涉案情節所供彼此不同，自屬可議。
㈢原判決認定由被害人所住文祥街三十一巷至發現被告之小客車之大雅路相距約一公里多，而車行一公里多，所需時間應不超過三分鐘，行駛時間極短，停車後隔一個多小時被發現，應已無餘溫可言，其車尚有餘溫，衡情應係剛停車不久，是亦不可能為本件作案後駛離現場至該處停放之車輛云云，此一推論之大前題，必須被告開車離開作案地點後，即將該車輛停放於該地，如若被告等並非如此，於作案後又開車他往，於被查獲前始駛抵該處，則車輛尚有餘溫，即屬正常。
原判決未經詳查，即認該車不可能為本件作案後駛離現場至該處停放之車輛，自嫌速斷。
㈣證人陳○○於案發時提供所見之作案車輛為銀灰色福特天王星汽車，與證人即租車公司之負責人莊○○所供該車為鐵灰色雖有不同，但為灰色系之車輛並無岐異，依證人陳○○目睹車輛之時間為凌晨四時三十分許，僅有路旁之路燈為照明，依常情顏色之判斷，常因燈光明暗，日夜相異，個人認知不同，而發生偏差。
證人陳○○所稱之銀灰色，雖與莊○○所稱之鐵灰色不同，但同為福特天王星汽車則無二致，能否率予否定其所言不實，尚值研酌。
究竟本件所謂鐵灰色福特天王星汽車，於凌晨四時三十分許，在僅有路燈照明下，是否可能被認作係銀灰色？尚有再詳予調查之必要，此與認定證人陳○○之指證是否堅強可信，至有關係，原判決未經詳予調查，即認陳○○此部分之指證可疑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 二 月 九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 信 雄
法官 張 吉 賓
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 十四 日
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