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最高法院刑事判決 八十五年度台覆字第一五號
被 告 甲○○
右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十月三十日終審更審
判決（八十四年度上更㈡字第三二二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第二一七四號）後，送請覆判，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。
理 由本件原判決認定被告甲○○曾犯傷害、妨害自由等罪，其中妨害自由罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑七月確定，嗣經減刑減為三月又十五日，於民國七十八年六月六日執行完畢，猶不知悔改，復於八十三年三月下旬某日，在台中市○○路不詳處所，因綽號「阿毛」之不詳姓名者，積欠伊之賭債，經「阿毛」表示願以其所持有之毒品海洛因折價抵償，被告竟為供己施用暨出售營利而應允，並於販入該毒品後，除將其中部分供己施用外（施用毒品部分，已經判處罪刑確定），遂在不詳處所，以其所有電子秤、塑膠袋分裝，嗣於同年四月十五日左右，以其使用之000000000呼叫器，為聯絡工具，由張水珍（另案在台灣嘉義監獄執行中）打上述呼叫器號碼與之取得聯繫後，相約至台南縣塩水鎮○○路三九五號前廣場，以新台幣（下同）一萬一千元之價格售賣海洛因一小包予張水珍。
嗣於八十三年四月二十六日十二時四十分許，因警方查獲張水珍施用毒品之犯行，經張水珍供出毒品來源而主動配合打上述呼叫器給被告表示欲購買毒品，被告即携帶海洛因四包（其中三包各重三七‧六公克，另一包重一‧五公克），駕駛000－0000號自用小客車至前開地點時，為警當場查獲，並於該自用小客車內起出上述海洛因四包。
旋於當日下午二時三十分，經警至台南縣將軍鄉西華村西華四一號甲○○住宅，再起出海洛因二包（一包重三七‧六公克，另一包重四公克）、電子秤一個、分裝用空塑膠袋一百六十個，及扣得前開呼叫器一個等情。
因而撤銷初審關於被告販賣毒品部分之判決，改判論處被告販賣毒品累犯之罪刑，固非無見。
惟查依警囑以虛偽意思表示誘致販賣毒品者與之交易，因買受人無買入真意，無從與販賣毒品者為合意之買賣行為，因出賣人係具有賣出之意思，出而與之交易，雖其買賣無由成立，然被告已着手犯罪實施，故應成立未遂犯。
按：販賣毒品罪之成立，祗須有營利之意思，而有販賣行為者，即足當之；
且「販」與「賣」，二者不必兼備，有一於此，該罪即屬成立。
且如果行為人，以概括犯意，一次販入大包裝或整塊之毒品，再分裝成小包，多次出售，其賣出行為，非止一次，此等情形，仍應成立連續犯。
依原判決認定之事實：被告以抵賭債方式，一次販入毒品若干，分裝出售，第一次出賣一小包予證人張水珍，第二次張水珍為配合警方，向被告電話洽購三兩又一小包海洛因毒品，為警查獲，如果認定無訛，則第一次既遂、第二次未遂，且係出於概括之犯意實施者，並應依連續犯論擬，而原判決理由竟謂：第二次不成立犯罪，且未論以連續犯，顯有判決適用法則不當之違法。
依上所述：原判決認事用法尚有違誤，自不足以成定讞，無從予以核准，應認仍有發回更審之原因。
又依肅清煙毒條例第十六條前段規定：犯本條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，但高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應自判決送達被告之次日起，於十日內，將卷宗證物送最高法院覆判。
則當事人對終審法院之判決，自不得聲請覆判。
因之，本案係依終審法院職權送覆判而為判決，聲請人之聲請覆判，係在促使終審法院送覆判而已，本院對之毋庸為任何之諭知，附此敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 吳 雄 銘
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十五 日
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