最高法院刑事-TPSM,85,台覆,4,19960104

最高法院刑事判決 八十五年度台覆字第四號
被 告 甲○○
右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十二月五日終審更審
判決（八十四年度上更一字第三七一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三年度偵字第一三六一三號）後，送請覆判，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。

理 由本件原判決認定被告甲○○意圖營利，基於販賣毒品之概括犯意，自民國八十三年八月間起至八十三年十二月八日止，連續在高雄縣岡山鎮岡山加油站附近，以每台錢新台幣（下同）一萬二千元至一萬六千元之價格，販賣毒品海洛因七次予薛○春等情，因而撤銷第一審不當之判決，諭處被告連續販賣毒品罪刑，固非無見。

惟卷查被告曾於七十二年間犯煙毒罪，同年十月廿四日經判處有期徒刑四年六月，褫奪公權四年確定，又再犯煙毒罪，於七十三年六月十九日經判處有期徒刑五年五月，褫奪公權五年確定（見偵查卷第九頁以下前科表），先後兩案接續執行，其間歷經中華民國七十七年罪犯減刑條例及中華民國八十年罪犯減刑條例施行，原審事實認定被告後案所處有期徒刑五年五月，經減刑為有期徒刑三年（應為三年七月又十日），於八十年十一月廿三日執行完畢（如經上開條例兩次減刑，似應提前執行完畢），似有所誤，事涉被告確實之執行完畢日期，及是否構成累犯，卷附前科資料既欠明瞭，原審未調取有關執行卷宗切實查明，自有依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法，原判決事實之認定，既有未當，仍應發回更審。

據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。

中 華 民 國 八十五 年 一 月 四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 蔣 嶸 華
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十 日
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