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最高法院刑事判決 八十五年度台非字第二○號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告數罪併罰定其應執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國八十四年三月十六日之確定裁定（八十四年度聲字第三九八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原裁定關於違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按定應執行刑之裁定與科刑判決之效力相當，如有違背法令之處，亦得提起非常上訴，迭經解釋或最高法院著有判例。
次按裁判確定前犯數罪者，合併處罰之，刑法第五十條定有明文。
經查本件定執行刑之確定裁定所合併定刑之四罪（見原裁定附表）中，賭博之判決確定日期為（民國）八十二年十二月十六日，惟其中違反麻醉藥品管理條例判處有期徒刑七月確定之罪，其犯罪時間係八十三年二月廿七日或廿八日中一日，並非前開賭博罪判決確定前所犯，有判決書及受刑人甲○○定應執行刑案件乙覽表在卷可稽。
依前揭說明，尚難合併處罰，原審未察而以裁定合併定應執行刑，顯係違背法令，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按數罪併罰案件，有二裁判以上，由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑事訴訟法第四百七十七條規定，聲請法院按刑法第五十三條、第五十一條各款之規定，定其應執行刑之案件，法院就此所為之裁定，與實體上有罪判決，有同等效力，如果該件裁定之裁判，有違背法令情事，與違法判決相同，最高法院檢察署檢察總長得對之提起非常上訴。
次按裁判確定前犯數罪，併合處罰，刑法第五十條定有明文。
如果二裁判以上各罪，被告犯罪時間，係在他件判決確定之後為之者，即與判決確定前犯數罪之要件不合。
本件原裁定係就被告甲○○所犯㈠賭博，㈡非法吸用化學合成麻醉藥品，㈢、㈣非法販賣化學合成麻醉藥品四罪定其應執行之刑，各罪之犯罪時間依序為：八十二年八月五日、同年十一月二十四日、同年十一月二十四日、八十三年二月二十七或二十八日中之一日，判決確定時間，依序為：八十二年十二月十六日、八十三年三月十九日、同年十二月二十二日、同年八月三十日，第㈣罪之犯罪時間，係在第㈠罪判決確定時間之後，原裁定不察，竟將四罪合併定其應執行之刑，顯與刑法第五十條之規定有違。
案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。
顧此違誤，尚非不利於被告，爰僅將原裁定關於違法部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 吳 雄 銘
法官 劉 敬 一
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十五 日
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