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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一○六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○
甲○○
右上訴人等因被告盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年九月五日第二審判決（八十三年度上重訴字第一三一號，起訴案號台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第一七四三、三四○三、三九三九、五五四九、五九八五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分，及甲○○連續強劫而強姦，非法販賣化學合成麻醉藥品部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回（乙○○強姦及連續強劫而強姦，甲○○連續強劫而強姦及非法販賣化學合成麻醉藥品）部分：本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）乙○○，甲○○基於概括之犯意，或單獨，或夥同於㈠民國八十二年十二月二十八日上午十一時許，由乙○○藉報紙之交友聯誼廣告，聯絡周○香在台北市○○路四段消防隊前碰面。
及抵該處，乙○○即將手插於上衣口袋內，佯稱手槍，抵住周○香背部，並緊抓其左手，嚇令徒步前進至距離約一百五十公尺處之○○賓館，非法剝奪其行動自由。
於進入房間時，甲○○尾隨在門口處，與乙○○面議伺機行竊。
議定後，乙○○即於房間內，單獨強逼周○香脫卸衣褲後，強壓於床上，以強暴方式，至使不能抗拒，而姦淫之。
甲○○則於周○香遭強姦前，進入浴室之際，依計與乙○○共同意圖為自己不法之所有，乘周○香未注意，竊取其所有，置放於皮包內之現金新台幣（下同）九百元、柏娜金錶一支、呼叫器一只。
得手後，乘隙離去。
乙○○強姦事畢，任周○香離開，始與甲○○朋分竊得之財物。
㈡八十二年十二月十四日下午六時許，乙○○藉報紙之交友聯誼廣告，相約賴○芳在台北市八德路四段○○賓館見面後，意圖為自已不法之所有，託詞己身之四萬元遭賴○芳竊走，動手予以毆打（未成傷），並強逼押令賴○芳赴就近之郵局領款。
藉此強暴方式，至使賴○芳不能抗拒，而交付四萬元。
返抵賓館後，又對賴○芳施以強暴手段，至使不能抗拒，而姦淫之。
事畢，並私行拘禁賴○芳於該房間內，剝奪其行動之自由。
期間，復意圖為自己不法之所有，擅自持取賴○芳之提款卡，至附近之郵局提款機，使承辦人員陷於錯誤，如數交付二萬五千元。
賴○芳被私行拘禁，剝奪行動自由，迄同年月十六日晚間九時許，始乘機逃逸而去。
㈢八十二年十二月二十日下午五時許，乙○○在台北市信義路、復興南路交岔口處之富豪賓館，以電話召來張○月。
而於張○月甫進門之際，意圖為自己不法之所有，佯稱攜帶手槍在身，並出手毆打張○月致使不能抗拒，而交付隨身之現金五千元。
並藉此機會，嚇令張○月脫卸衣褲，緊摀其嘴部，施以強暴手段，至使不能抗拒，而姦淫之。
㈣八十二年十二月二十七日晚間八時許，乙○○在台北市○○東路四段、延吉街口處，遇見蔡○麗正事等候友人時，趨前藉詞邀約齊赴ＫＴＶ唱歌。
二人抵附近之○○飯店時，以不明物體自後抵住蔡○麗腰際，逼令進入房間，非法剝奪其行動自由後，嚇令脫卸衣褲，施以強暴手段，至使不能抗拒，而姦淫之。
事畢，又藉機意圖為自己不法之所有，利用蔡○麗不能抗拒之情形，強令其交付現金一千六百元。
㈤八十二（原判決誤為八十三年）年十二月三十一日下午六時許，乙○○經由報紙之交友聯誼廣告，相邀周○蓮至台北市○○○路○段○○○號○○賓館。
於進入房間後，即出言「…乖乖聽話，否則吃兩顆花生米……」，逼令周○蓮脫卸衣褲，強壓床上，至使不能抗拒，而姦淫之，事畢，又意圖為自己不法之所有，乘周○蓮不注意之際，竊取其皮包內之現金五千元。
㈥八十二年十一月二十八日下午九時許，甲○○在台北市○○北路浪情賓館，以電話召來曾○芳。
曾○芳甫進門，甲○○即強壓曾○芳於床上，至使不能抗拒，而姦淫之。
事畢，並藉機意圖為自己不法之所有，利用曾○芳不能抗拒之情形，強令其交付現金二萬元。
㈦八十三年一月三日下午二時許，甲○○、乙○○基於共同犯罪之意思，意圖為自己不法之所有，先由甲○○在台北市○○路四段○○花園賓館，經報紙之交友聯誼廣告，相邀盧○燕前來赴約。
未幾，乙○○進入房間，冒稱警察，欲實施檢查勤務，藉此，冒充公務員行使職權。
盧○燕遭此等脅迫，不能抗拒，任由乙○○強行取走現金四百元、呼叫器一只（價值七千元許）、身分證一枚、郵局自動提款卡一枚。
㈧八十三年一月八日凌晨三時五分許，乙○○、甲○○基於共同犯罪之意思，意圖為自己不法之所有，在台北市成功路一段八十二巷口處，見何○珠駕駛○○－○○○○號小客車正事停車時，趨前由甲○○以手緊抓何○珠之頸部，至使不能抗拒，乙○○則取走何○珠所有之勞力士女用金錶一只、行動電話一支及現金六千七百元。
㈨乙○○於民國八十三年一月七日上午七時三十分許，在台北市○○○路○段○○○巷○○弄○號遊龍電動遊樂場，意圖為自己不法之所有，乘陳宏明、王郢琮未注意之際，竊取前者所有，置放於電動機具上之行動電話一支，及後者所有之機車駕駛執照一枚等情，乃撤銷第一審關於上開部分之判決，改判依牽連關係，從一重論處被告二人連續強劫而強姦，及依牽連關係從一重論處被告乙○○連續對於婦女以強暴，至使不能抗拒而姦淫罪刑。
並以公訴意旨略以被告甲○○基於概括之犯意，自八十二年十月間起至同年十二月間止，先後二次在台北市某賓舘非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予乙○○，每次約四至五包，價格分別為三千元至四千元不等，因認甲○○另涉有非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌，惟經審理結果，此部分被告甲○○之犯罪不足證明，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判諭知被告甲○○無罪，固均非無見。
惟查：㈠按第二審審判長於開庭審判時，除命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。
本件核閱原審審判筆錄，審判長於命被告陳述上訴要旨後，並未依刑事訴訟法第二百八十七條之規定，就其被訴事實訊問被告，即命辯論終結，予以判決，踐行之訴訟程序，已難謂為適法。
㈡有罪判決之事實一欄，為適用法律之依據，凡於適用法令有關之事項，諸如犯罪之時間、地點、方法、態樣等項，必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。
原判決於事實欄一－㈡部分僅籠統記載「乙○○相約賴○芳在○○寶舘見面後，意圖為自己不法之所有，託詞己身之四萬元遭賴○芳竊走，動手毆打，並『強逼押令』賴○芳赴就近之郵局領款。
……返抵賓館，乙○○即對賴○芳施以『強暴手段』，至使不能抗拒而姦淫之。
事畢，乙○○並『私行拘禁』賴○芳於該房間內，剝奪其行動之自由。
期間，乙○○意圖為自己不法之所有，『擅自』持取賴○芳之提款卡，至附近之郵局提款機，使承辦人員陷於錯誤，如數交付二萬五千元」，一－㈣部分記載「……二人及抵附近之瑞華飯店時，乙○○以不明物體自後抵住蔡○麗腰際，進入房間，非法剝奪其行動自由後，嚇令脫卸衣褲，施以『強暴手段』，至使不能抗拒而姦淫之。
……」等情，而於所謂「強逼押令」，「強暴手段」、「私行拘禁」、「擅自」云者，究何所指﹖其具體態樣為何﹖均未明白認定，詳細記載，依上開說明，亦不足為適用法令之基礎。
㈢被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺，或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。
如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序已非適法，則不問自白內容是否與事實相符，因其非係適法之證據，即不得採為判決基礎。
本件被告乙○○一再主張警訊時遭受刑求（第一審卷第一五三頁、第一九五頁反面，原審卷第十五頁反面、第九十四頁反面、第一六三頁），另被告甲○○亦一再主張警訊筆錄是警察自己寫好後，逼伊簽署（第一審卷第一一二、一五○、一五三頁、第一九五頁反面），亦已主張警訊時之供述，並非出於其任意性之自白。
原審對被告之上開主張，未予調查，即率採其等於警訊時之供述為判決基礎之一，於法亦難謂無違。
㈣依卷內資料，乙○○於警訊時，並未供承有原判決事實欄一－㈢之犯行，一－㈥部分，被告甲○○亦僅承認強姦，而未有強盜之自白（見偵字第一七四三號卷第六頁反面、第十一頁反面，偵字第三四○三號卷第十四頁正、反面），原判決引據被告二人之警訊筆錄為判決基礎，竟謂「被告二人於警訊中亦供承有右揭事實不諱」云云。
另被告甲○○於警訊時，問：「本分局查獲之乙○○據稱有關吸食的安非他命是向你購買的，實在嗎﹖另外也夥同你共同分別在台北市各賓舘，飯店等地涉嫌強姦及強盜財物，有否這回事嗎﹖」據答稱：「是的……」等語（偵字第一七四三號卷第六頁反面），原判決竟謂「被告甲○○於警訊及偵審中始終否認販賣安非他命犯行」云云，與卷內資料均不相符合。
又懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪，以施用強暴、脅迫、藥劑、催眠或他法，至使不能抗拒而取他人之物，或使其交付為要件，故如行為人並未施用強暴、脅迫等手段，或其行為在客觀上不能認係強暴、脅迫，該他人亦未因此而陷於不能抗拒，即與該罪之構成要件有間，本件原判決事實欄一－㈦部分，依原判決認定之事實，被告二人係由乙○○冒稱警察，欲實施檢查勤務，使盧○燕信以為真，任由被告二人取走財物等情，如果無訛，則被告二人之冒稱警察，欲實施檢查勤務之行為，客觀上能否認係實施脅迫手段﹖盧○燕之任由被告二人取走財物，其主觀上究係因誤認被告乙○○之為執勤警察而未加抗拒﹖抑因此即陷於畏懼，不能抗拒﹖亦非無疑。
再一－㈧部分，據被害人何○珠指稱：「我是於八十三年元月八日凌晨三時五分右右，駕駛本人所有之自小客車號○○－○○○○號至台北市○○路一段八十二巷內訪友，當車到達八十二巷口時，剛停好車，人尚未下車，即有兩名男子上前打開車門，其中一名較瘦的男子進入車內欲強暴我，因無法得逞，轉而搶奪我左手腕戴的勞力士金錶乙只、行動電話乙隻、現金六千七百元，另一較高男子當時站在車外，用手勒住我脖子，使我無法動彈，二名男子搶完後逃逸」（偵字第五九八五號卷第八頁）。
與被告二人所稱在○○賓舘內，由甲○○冒充嫖客，找來何○珠，再冒充便衣刑警臨檢，藉口她手上戴的手錶、行動電話及皮包內之現款六千七百元是贓物，予以扣押云云（偵字第五五四九號卷第二－三頁，偵字第五九八五號卷第三頁正、反面），雙方所供，無論犯罪地點或態樣均不相符合，實情究何﹖原審未深入詳予查明，即率採何○珠之指訴為判決基礎，復未說明何以以何○珠之供述為可信之理由，亦難謂洽。
㈤刑法上之牽連犯係指行為人對本可分割獨立成罪之數罪間，預有使之牽連之意思，而其一罪與他罪間，在客觀上即通常觀念，足認具有方法與目的，或原因與結果之直接密切關係者，始足當之。
本件原判決事實欄一－㈠及一－㈤部分，原判決均認被告乙○○所為係犯竊盜與強姦二罪，並認二罪間有牽連關係從一重之強姦罪處斷。
但於該二罪間，客觀上如何具有方法與目的，或原因與結果之直接密切關係。
尤一－㈤部分，依原判決認定之事實，被告乙○○係於強姦周○蓮事畢後，始意圖為自己不法之所有，竊取周○蓮皮包內之現款，如何得謂其主觀上有預使二罪牽連之意思，原判決未說明其理由。
又原判決理由欄僅就事實欄一－㈠㈡㈢㈣㈤㈦部分論述被告乙○○所犯法條，對其餘一－㈥㈧㈨部分及甲○○部分則未予論述，又嫌判決理由不備。
檢察官及被告上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。
上訴駁回（甲○○竊盜）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人即被告甲○○因竊盜案件，原審係依刑法第三百二十條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官（未聲明一部上訴）及被告甲○○均復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，分別判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十七 日
Ｖ
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