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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第一九○號
上訴人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年五月二十四日第二審
判決（八十四年度上訴字第一六六三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一九八一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人刺傷其同居人楊素不之背部兩處傷口，均僅半公分深度，足見下手輕微，並無殺人犯意，原判決既云上訴人持不明銳器，則楊素不之傷口必深，然與其傷狀之深度顯不相符，原審之採證有違證據法則。
㈡依卷附楊素不之診斷證明書僅記載「右肺氣胸」，並未言及氣胸係因傷所致，而氣胸之成因不一，上訴人於原審曾提及陳姓女醫師對氣胸成因之敍述，該有利於上訴人之陳詞，未見原審調查，亦未說明不採納之理由，難謂無判決不載理由之違法云云。
惟查本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年九月十五日凌晨二時十分許，在台北縣蘆洲鄉○○街二六七巷七弄五號前，因懷疑其同居人楊素不給別的男人載，又向其表示「我與你分居一年多，且兩個孩子跟著我，我均沒有要求你對我們要補償什麼」等語，引起甲○○不滿。
竟萌殺意，以左手自楊女頸後將其攬向其身前，右手從口袋拿出預藏之不明銳器，猛刺楊女背部，致楊女受有背傷兩處，各為四×○‧四×○‧五公分，及二‧五×○‧三×○‧五公分，併右肺氣胸等傷；
甲○○於楊女逃跑時猶在後追趕，並喊叫說：「我要讓你死，讓你死」等語。
楊女跑到路上向一路過卡車求救，甲○○仍趨前欲拉楊女下車，經楊女之甥林柏楷予以阻擋隔開，楊女經及時送醫急救，始倖免於死等情，因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論上訴人殺人未遂罪，處有期徒刑三年，已詳敍認定犯罪事實之證據及憑以認定之理由，並以上訴人否認殺人，辯稱：伊與楊素不發生爭執，將她推倒撞到伊所收購之廢鐵造成受傷，伊無殺人犯意云云，係卸責飾詞，於判決理由內詳予指駁。
按證據之取捨，事實之認定，屬事實審法院之職權行使，苟其判斷與論理法則及經驗法則無違，即不得任意指為違法。
本件原判決依憑被告楊素不之指訴，證人洪蔡西、林柏楷偵審中之證述，及診斷證明書記載楊素不背部傷口一為四×○‧四×○‧五公分，一為二‧五×○‧三×○‧五公分兩處，相互勾稽，認人體背部係重要器官密佈之處，為致命要害所在，上訴人以預藏兇器用力刺傷楊婦背部並導致右肺氣胸，足見其殺意之堅，下手使力之猛，而有欲置楊婦於死之決意，為憑以論斷其有殺人犯意之依據，已難謂有判決不載理由之違法。
又殺人與傷害罪之區別，端視加害人有無殺人之犯意為斷，倘加害人主觀上有殺人之決意，且已着手實行殺人之行為，縱被害人所受之傷未達於生命危險之程度，亦不影響殺人罪之成立，本件原判決基於證據取捨之職權適法行使，於判決理由內詳述所為判斷事實之形成心證理由，經核與卷內訴訟資料並無不合，參以馬階紀念醫院診斷證明書已載述被害人背部有上述之傷甚明（見偵卷第十一頁），縱未詳敍上訴人陳稱楊婦右肺氣胸之導致成因，非必因傷所致不予採納之理由，惟綜觀全案卷證資料，顯然於判決結果不生影響，殊難謂為適法之第三審上訴理由。
至檢察官意見書略謂：被害人之右肺氣胸，據醫學上判斷，非必因傷所致，原審未詳加調查云云，不無誤會。
從形式上觀察，原判決並無上訴意旨所指之違法情形，其徒憑己見，就原判決已說明事項，或屬原審採證認事之職權行使，任意指為違法，且仍單純為事實上之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
依首揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 蔣 嶸 華
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 炳 煌
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十八 日
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