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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三九二號
上訴人 甲○○
右上訴人因妨害投票案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年六月二十一
日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第八二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第八四二、一三二○、一七八二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於台灣省屏東縣第十二屆鄉長選舉之競選活動期間，擔任屏東縣長治鄉鄉長候選人吳松樹之大樁脚，於民國（下同）八十三年一月二十八日上午九時許，在長治鄉○○村○○路二○八巷二七號，與張德興基於共同行賄投票之概括犯意，交付賄款新台幣（下同）三千元予張德興，囑咐張德興為吳松樹向有投票權之人買票賄選，張德興乃與其妻黃淑貞（已判刑確定）基於共同行賄投票之概括犯意，將該筆賄款交付黃淑貞，黃淑貞隨即於同日上午近十時許，在長治鄉○○路八十一號前，對於有投票權之張玉蘭交付賄款一千二百元，續於同日上午十時許，在長治鄉○○路二八七之二號林昔眞住處附近，林女經營之早餐店內，對於有投票權之人林昔眞交付賄款九百元，並均約彼二人全家有投票權之人於投票時應圈選吳松樹，嗣經檢察官率員，於同日中午十二時許，至當日晚十二時止，先後在長治鄉○○路一七六巷一號張德興住處及同鄉○○路二○八巷二十七號甲○○住處，扣得甲○○所有供或預供賄選用之記載連絡人甲○○之鄰長名單一張、票數統計表六張、吳松樹宣傳單二張、百元鈔二綑，金額合計四萬零八百元，及張德興所有之吳松樹競選傳單二疊等物，另查扣張玉蘭、林昔眞交還之上開賄款合計二千一百元等情。
因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，仍論處上訴人共同連續對於有投票權之人交付賄賂而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。
惟查：㈠、上訴人行為後，公職人員選舉罷免法於八十三年七月二十三日修正公布，同年七月二十五日生效，增訂第九十條之一，該條第三項規定「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否沒收之」，此增訂之條項為刑法第三十八條第一項第二款第三項之特別規定，應優先適用，且沒收具有保安處分之性質，應適用新法，無刑法第二條第一項但書之適用。
原判決依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收查扣之甲○○所有預備行求賄賂用之現款四萬零八百元，已有適用法則不當之違誤。
㈡、公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項之沒收，採義務沒收主義，縱未扣押，但如不能證明其已不存在，即應宣告沒收。
原判決認定上訴人交付共犯張德興用以賄選之現款為三千元，已用出二千一百元，則所餘九百元何在﹖是否已用出﹖因攸關是否應依上開規定予以宣告沒收，自應審究明白。
原審未予調查說明，難謂無調查未盡之可議。
㈢、張玉蘭、林昔眞已將收受之一千二百元及九百元交出，且已扣案，為原判決事實欄所明載之事，原判決事實欄又記載張、林二女係將賄款「交還」云云，是否謂該款屬上訴人所有﹖惟判決理由內又謂該款仍屬張、林二女所有，亦有判決事實與理由矛盾之違法。
上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分為違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 楊 商 江
法官 賴 忠 星
法官 林 文 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 三十一 日
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