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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第三九九號
上訴人 甲○○
右上訴人因背信案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年六月十四日第二審判決（
八十四年度上訴字第一七三一號，起訴案號台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第六八九二、一三○二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十八年三月初，受黃棗、周淑英之委託，處理上訴人與渠等共有坐落台北縣新店市○○段灣潭小段八○－七號共五百八十八坪土地之出售事務，上訴人並另委託林欽聖代為仲介，約定以新台幣（下同）一萬一千元出售，如有超出悉歸林欽聖取得，嗣後林欽聖覓得其父林永龍以每坪一萬五千元之價額買受上開土地，並於七十八年三月三十日交付定金一百七十五萬元與上訴人，詎上訴人竟意圖為自己不法之利益及損害黃棗、周淑英之利益，而林欽聖竟意圖損害黃棗、周淑英之利益，共同基於犯意之聯絡，於七十八年四月六日在台北市○○路真北平餐廳，趁正式簽約之際，委由不知情之代書蘇鳳雛先立一份每坪一萬五千元，總價八百八十二萬元，買主為林永龍，訂約日為七十八年三月三十日之契約（下稱甲約），出示與林永龍，林永龍並給付四百四十萬元給上訴人，再立一份每坪九千五百元，總價五百五十八萬六千元，買主為林欽聖，訂約日為七十八年四月六日之契約（下稱乙約），出示給黃棗及周淑英之代理人周茶，上訴人欲藉此取得每坪一萬一千元與九千五百元間之差價共八十八萬二千元，違背應據實報告訂約之內容之任務，致生損害於黃棗、周淑英所得分受之利益。
嗣因上訴人僅給付黃棗及周茶各一百三十萬三千三百三十三元，經黃棗及周茶向林永龍催討餘款，始發現上情，林永龍遂依照乙約之約定，各給付四十萬元予黃棗及周茶而達成和解，惟拒絕再依甲約之約定，給付尾款二百餘萬元予上訴人，上訴人因未獲得八十八萬二千元之差價，竟向台灣板橋地方法院檢察署檢察官告訴林欽聖詐欺（業經不起訴處分），嗣於偵查中發現上情等情，因而維持第一審論處上訴人共同背信未遂之罪刑（併予宣告緩刑二年），駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠依原判決事實所載上訴人受託出售之土地，係由林永龍以每坪一萬五千元之價額，總價為八百八十二萬元買受，並於七十八年三月三十日交付定金一百七十五萬元給上訴人，又於七十八年四月六日，由林永龍再給付四百四十萬元給上訴人，即上訴人共收受林永龍交付之定金及價金合計為六百十五萬元，又原判決事實認定上訴人僅各給付黃棗、周茶各一百三十萬三千三百三十三元，則上訴人所收取之款項扣除交給黃棗、周茶（或周淑英）之款項（計二百六十萬六千六百六十六元），所餘部分三百五十四萬三千三百三十四元，下落如何，是否為上訴人取去﹖黃棗、周淑英因未獲得應得之價金而受損害，上訴人之背信行為，是否已達於既遂之程度，原審未予調查說明，遽予認定上訴人背信之行為止於未遂階段，難認無判決理由不備及適用法則不當之違法。
㈡卷附之不動產買賣契約書有甲約與乙約二份（偵查卷第六、七頁），兩份契約書之賣主黃棗、周淑英均有署押及印文，惟細觀其署押、印文，兩份並不相同，而周茶曾出具聲明書，表明有關委任上訴人出售土地之「印章式樣」（偵查卷第五四頁），本件之甲約與乙約上之周茶之印文，與周茶委任授權上訴人所用「印章式樣」之印文，是否相同﹖是否其中一份非真正，又契約書上黃棗之署押、印文是否真正﹖均非無疑，上訴人有無另外構成行使偽造私文書罪而與背信罪有裁判上一罪之關係。
原審未予調查審究，亦有未合。
上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
查本件背信案件，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項之規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 謝 家 鶴
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 洪 文 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 一 日
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