最高法院刑事-TPSM,85,台上,417,19960125

最高法院刑事判決 八十五年度台上字第四一七號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 沈朝江律師
被 告 乙 ○ ○
丙 ○ ○
丁 ○ ○
戊 ○ ○
己 ○ ○
庚 ○ ○
辛 ○ ○
壬 ○ ○
葵 ○ ○
張二○○
三 ○ ○
四 ○ ○
右上訴人因被告等違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十四年二月二十二日第二審判決（八十三年度上訴字第一九二二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第一六五四、一七四一、一七五四、二二六五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○基於概括之犯意，先於民國八十一年八月間起，夥同被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、葵○○等人，在財政部國有財產局所有出租予林○賢、羅○雄使用之嘉義縣番路鄉○○段0000000號之山坡地內，擅自設置如原判決附圖（一）之五五一號土地上代號○至九、五五二號土地上代號○至三所示之小木屋、㕑房、餐廳、羽毛球場及水泥空地等工作物，共占地○‧三三二公頃之面積；

甲○○復於八十二年一月間起，夥同被告張二○○、三○○、四○○，在財政部國有財產局所有出租予張二○○使用之同段四九七號山坡地上，擅自將原有之斜坡剷成階梯式之多層平面空地，繼而欲在其上興建三十間小木屋，約定完工後，由甲○○分得二十間，三○○四間、張二○○及四○○各分得三間，再以每間新台幣（下同）一百八十萬元至二百萬元不等之價格出售圖利，已設置如原判決附圖（二）所示之三間小木屋、駁崁、水泥路面及已開墾完成之平台、泥土路面等工作物，共占地達一、六○八公頃之廣大面積，嗣於八十三年三月二十八日十五時，及同年四月十一日十七時許，分別經檢察官率警查獲。

因認被告等十三人均涉有違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌云云。

經查被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、張二○○

、三○○、四○○有共同興建小木屋，及被告壬○○、葵○○分別受讓辛○○、庚○○之股份參與現場監工、共同建造小木屋等事實。

惟按山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，是必在公有或他人山坡地上無正當權源而擅自墾殖或設置工作物者，始構成該罪；

如因租賃或得所有權人同意，對該山坡地有正當使用權源時，縱有違反約定使用方法而設置工作物，亦與「擅自」之要件不符，應屬山坡地保育利用條例第二十五條所定超限使用之問題，尚難成立該罪。

查被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○等人與林○賢如何共同出資在前揭○○段0000000號土地上興建小木屋，並約定由林○賢為代表人，出面向國有財產台灣南區辦事處嘉義分處承租公田段五五一號之土地，而取得該土地之使用權，有切結書、國有林地租賃契約書各一紙在卷為憑；

而被告甲○○等人另經公田段五五二號土地承租人羅丁再同意交換承租權而取得公田段五五二號土地使用權源之事實，亦據羅丁再於偵查中結證無訛。

又查被告張二○○曾向國有財產局嘉義分處租得前揭公田段四九七號土地，亦有國有林地租賃契約書一紙存卷可參，上開係由被告張二○○、三○○、四○○三人共同使用等情，復據張二○○於偵查中供述無訛。

足認被告分別就前開公田段五五一、五五二、四九七號土地有正當使用權源，則渠等縱使違反租賃契約書之約定，未為造林之使用，而另為興建小木屋之用途，應屬山坡地保育利用條例第二十五條所定超限使用之問題，應由主管機關視情節之輕重而命承租人限期改正或撤銷其承租權，收回土地之處分，與同條例第三十四條第一項擅自設置工作物罪之構成要件尚有不符，難以該罪相繩。

此外，復查無其他積極確切之證據足資，證明被告等有何違反山坡地保育利用條例之犯行，應屬犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，經核並無違誤。

按山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自設置工作物罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖或設置工作物始得成立。

如因租賃或得所有權人同意，對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而設置工作物，亦與「擅自」之要件不符，應屬山坡地保育利用條例第二十五條所定超限使用之問題，自難成立該罪名，為本院一貫所採之見解。

原審既經查明被告等對於前開山坡地有正當使用權源，而維持第一審諭知被告等無罪之判決，自非無據。

又原判決以檢察官上訴意旨另謂被告等人所為縱不構成山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌，亦應已易持有為所有之意思而處分上開山坡地，應構成刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌云云，因與起訴之犯罪事實無裁判上一罪或實質上一罪關係，非起訴效力所及，依法不得併予審究，附加敍明，並無不當。

上訴意旨猶執不同之見解，指摘原判決適用法則不當及有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 八十五 年 一 月 二十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照
法官 鄭 三 源
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 一 日
Ｚ