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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第六○六號
上訴人 甲 ○ ○
乙○○○
右上訴人等因竊盜案件，不服台灣高等法院台南分院，中華民國八十四年十一月二十一日第二審判決（八十四年度上訴字第一九一九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十四年度偵字第一九七二、二六九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○○部分之判決，改判諭知乙○○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑陸月，緩刑叁年；
並維持第一審論處上訴人甲○○罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，均已詳敍所憑之證據及認定之理由。
上訴人乙○○○上訴意旨，對於原判決如何違背法令，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘。
徒憑其在原審所辯陳詞，否認犯罪，為事實上之爭辯，並漫指原判決僅憑其自白而為犯罪之認定，置其為被害人當場發覺，人贓俱獲，及原判決之明白論斷於不顧，難認已符合首揭法定上訴要件。
又上訴人甲○○上訴意旨雖以：㈠其警訊筆錄，非出於任意自白；
㈡伊用以載運西瓜之貨車，已駛離瓜園八百公尺，始陷入泥中，並非被當場查獲；
㈢被害人李萬宗出現時，上訴人即詢問其有無出售西瓜予巫明奇，原審對此事實，未傳訊李萬宗究明；
㈣已裝載於車上之西瓜，僅三十餘粒，有照片為證，原判決理由所稱之六、七十粒與事實不符；
㈤乙○○○之警訊筆錄未必真實云云。
指摘原判決有證據上理由矛盾與調查職責未盡之違法情事。
惟查所謂應於審判期日調查之證據，而未調查，須該證據所證明者，得據以推翻原判決所確認之事實而為不同之認定，始克相當。
又事實審法院援用某項證據，固有不當，惟如除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，應認為於判決無影響，按諸刑事訴訟法第三百八十條之規定，不得以其訴訟程序上之瑕疵，執為適法之第三審上訴理由。
查上訴人甲○○雖於原審具狀陳明其警訊自白，非出於任意供述（未當庭抗辯），原審未就其此項抗辯為調查、說明，即逕行援用其警訊自白，於程序上固有瑕疵。
然原判決除去此項證據後，依其援用之共同被告乙○○○警訊自白、被害人李萬宗於警訊及檢察官偵查時之指供、與上訴人等於深夜在無人看守之瓜田摘採西瓜，因車輛陷於泥田中無法離去始被發覺報警查獲等事證，顯然仍應為同一事實之認定。
則原審就上訴人甲○○抗辯事項，未為調查、說明，於判決殊無影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。
其餘上訴意旨，徒憑其個人意見，對原審證據取捨職權之行使，任意指摘；
或津津於原判決文字用語，謂其離去瓜田八百公尺處被查獲，即非為當場被查獲；
或就判決顯然無影響之枝節事項，爭執原審調查職責未盡。
所為指摘，俱與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
又本院為法律審，上訴人甲○○提出車輛裝載破損西瓜之照片，主張竊得之西瓜非六、七十粒，本院自無從加以斟酌。
依上說明，上訴人等之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。
又本件雖係刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 王 景 山
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 九 日
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