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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第六一四號
上訴人 甲 ○
右上訴人因走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十月二十六日第
二審判決（八十四年度上訴字第二○八七號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十四年度偵字第一九五、四一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
本件上訴意旨略稱：原判決對於主文宣告沒收之董公酒六千九百六十瓶，並未於事實欄內認定究係何人所有，僅於理由中說明係屬共犯薛國華所有，且未於論結欄引用刑法第三十八條第一項第三款；
又原判決於論結欄內引用國家安全法第二十八條、第五十六條、第五十五條，然該法並無上開條文，顯有違誤云云。
惟查原判決於事實欄內已具體認定上訴人係受共犯薛國華僱用，在公海上購買大陸地區產製之董公酒，私運返台等情，則經查獲扣押之上開董公酒自屬雇主薛國華所有，原判決雖未再為記載，僅屬文字之簡略。
又查原判決已於理由欄內說明上訴人與薛國華等人之間為共同正犯，其所犯未經許可出境與走私二罪為牽連犯，共犯林明郎（業經原審判刑確定）先後二次之走私犯行為連續犯；
扣押之董公酒係共犯薛國華所有，為犯罪所得之物，應依刑法第三十八條第一項第三款宣告沒收等旨，則原判決雖於論結欄內漏未再行引用刑法第三十八條第一項第三款，及於該欄所載「國家安全法第六條第一項、第三條第一項」之下，「第二十八條、第五十六條、第五十五條」之上，漏載「刑法」二字，顯屬文字之脫漏而不生影響於判決之本旨，自不得執以指摘原判決違背法令而據此提起第三審上訴。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
末按本院既應為程序上之上訴駁回判決，所請宣告緩刑，無從斟酌，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 王 景 山
法官 林 增 福
法官 林 文 豐
法官 邵 燕 玲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十五 年 二 月 九 日
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