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最高法院刑事判決 八十五年度台上字第九六號
上訴人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國
八十四年二月十六日第二審判決（八十三年度上訴字第三一一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一四○二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：刑法第三十八條第一項第二款所謂供犯罪預備之物，須法律處罰其預備犯罪之行為，始得宣告沒收，若預備犯罪之行為在法律上不成立犯罪，即無依該條宣告沒收之可言。
原判決認附表編號壹至陸之物，係上訴人所有供犯罪預備之物，惟刑法第二百三十一條規定之罪，並無處罰預備犯罪之行為，即無依同法第三十八條第一項第二款宣告沒收之餘地。
原判決對之宣告沒收，即有適用法則不當之違法。
又上訴人甲○○因曾於民國七十七年間犯懲治走私條例罪，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑一年，緩刑三年，惟已緩刑期滿，且本件犯罪，上訴人又已坦承認錯，請念及上訴人係家中獨子，雙親待養，母洪○玉現罹患癌症治療中，復育有三子，均賴上訴人照拂養育，請准宣告緩刑，以啟自新云云。
惟查原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，係綜合上訴人在警訊時及一審偵、審中之自白，核與已判處罪刑確定之共犯吳○娥、洪○忠、林○質等於一審法院供述情節相符合，並經證人即服務生蔡○美、吳○美及男客呂○杰等於警訊時供證是實，暨卷附之扣押物品表、搜索報告、營業場所檢查紀錄表、讓渡書、高雄市政府於民國八十三年七月五日核發之營利事業登記證等證據為論據。
因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處其共同以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑。
已敍明所憑之證據及認定之理由。
對於上訴人於原審辯稱：伊係被警查獲後，始悉女服務生有替男客人為猥褻按摩或姦淫云云，以上訴人既不否認服務生為男客人做臉部，收費新台幣（下同）八百元，伊抽取四百元，裸身猥褻按摩或姦淫則收費三千五百元，伊抽取一千二百元等情，上述所辯，顯係卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明。
另說明上訴人曾於七十七年間犯懲治走私條例罪，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑一年，緩刑三年，於同年七月廿二日確定，經上訴人供認在卷，並有刑事資料查註紀錄表可稽，檢察官執此上訴，指摘一審判決為上訴人緩刑之諭知為不當，非無理由，綦詳。
所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，漫指其為違背法令，就原判決理由已詳加說明之事項，再為單純之事實上爭執，殊非適法之第三審上訴理由。
又供犯罪所用或犯罪預備之物，屬於犯人者得沒收之。
刑法第三十八條第一項第二款、第三項定有明文。
本件原判決事實認定上訴人有以意圖營利，使人為猥褻行為為常業之犯行，並經警當場扣得原判決附表所示之物品，其中編號壹至捌係上訴人所有供犯罪所用或預備之物，又均與上訴人之實施本件犯罪行為有直接之關聯性，自亦該當得為宣告沒收之條件，因而論處其罪刑，並就上述編號壹至捌之物宣告沒收，於法並無不合。
上訴意旨以刑法第二百三十一條並無處罰預備犯，原判決依刑法第三十八條第一項第二款就原判決附表編號壹至陸之物，宣告沒收，不無適用法則不當之違背法令云云，不無誤會。
是其此項指摘原判決違法事由，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又本院既應為程序上之上訴駁回判決，所請宣告緩刑，自無從審酌，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十五 年 一 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官紀俊乾
法官吳雄銘
法官劉敬一
法官洪清江
法官李璋鵬
右正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 八十五 年 一 月 十一 日
Ｓ
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