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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一○四六號
上 訴 人 甲○○ 男
選任辯護人 林慶雲律師
侯勝昌律師
黃奉彬律師
右上訴人因走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年四月卅日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第一五九號，起訴案號台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第三二三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人甲○○共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪刑，固非無見。
惟查：㈠「判決書應分別記載裁判之主文與理由，有罪之判決書並應記載事實」，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。
本件原判決於事實欄固記載「本院認定之犯罪事實與原審判決書之記載相同，茲引用之。」
等情，但按原審既已將第一審判決撤銷，則第一審判決已因原審之予以撤銷而不存在，原審仍引用不存在之判決所記載之事實，致形同未有事實之記載，於法已有未合。
另原判決理由欄除對上訴人第二審上訴意旨所指予以指駁，及說明「引用原審判決書所記載之證據」云云外，對上訴人之如何成立犯罪，並未說明其認定之理由及依據，亦嫌判決理由不備。
㈡被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序已非適法。
則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不得採為判決基礎。
本件上訴人於原審提示其警訊筆錄，詢以有何意見時，據答稱：「警訊時說不承認，不能回去，我說不是這樣，警員說要寫這樣」云云（原審更㈠卷第一六三頁），已主張警訊時之供述，並非出於其任意性之自白。
原審對上訴人之上開主張未予調查，仍說明「自可採為被告犯罪之證據」，「由被告之警訊筆錄已足認被告與陳明義有犯意聯絡」云云，於法亦難謂無違。
㈢上訴人於原審曾選任洪天慶律師為辯護人，依原審審判筆錄記載，洪律師亦於原審審判期日到庭為上訴人辯護「如辯護意旨狀所載」，但綜觀原審全卷，洪律師並未曾為上訴人製作任何之辯護書狀或上訴理由狀，則形式上洪律師雖曾到庭為上訴人辯護，但實質上則與未經辯護無異，原審仍率行辯論終結，予以判決，踐行之訴訟程序亦難謂為適法，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十一 日
Ｓ
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