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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一○五一號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
右 一 人
選任辯護人 賴利水律師
右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年十月四日第二審判決（八十三年度上訴字第四四五五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度投偵字第一○九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：乙○○係行政院國軍退除役官兵輔導委員會埔里榮民醫院（以下簡稱埔里榮民醫院）藥劑科主任，負責該院有關藥劑、器械等之採購、管理，故該院採購耳鼻喉科顯微手術器有關之採購規格、標單之製作、出售、說明及招標等事宜亦為其權責範圍內之工作；
甲○○係同院耳鼻喉科代理主任，負責該院耳鼻喉科醫療業務之監督、管理及有關器械之試用、採購及規格之審查，均為依據法令從事公務之人員。
緣埔里榮民醫院因擬採購耳鼻喉科顯微手術器械，自民國（下同）八十二年四月間起（甲○○於八十二年七月一日接任），徵求廠商提供試用樣品供試用，但埔里榮民醫院並未經由公開方式為之，致提供之廠商，僅有販售該等器械之又強儀器有限公司（以下簡稱又強公司）及又強公司之關係企業太尉企業有限公司（以下簡稱太尉公司）並於同年月二十九日提供經美國ＰＩＬＬＩＮＧ公司授權橋彬貿易有限公司（以下簡稱僑彬公司）在台經銷，非經橋彬公司授權不得銷售之ＰＩＬＬＩＮＧ產品，但因又強公司及太尉公司均非橋彬公司之經銷商，原不能銷售橋彬公司經銷之ＰＩＬＬＩＮＧ公司產品，乃於提供試用器械之前，另行以ＳＴＯＲＺ文字商標（有關偽造文書部分由檢察官另移台灣台北地方法院檢察署偵辦）或浮貼或刻印於渠等所提供之ＤＩＬＬＡＴＩＯＮＨＯＯＫ（以下簡稱拉鈎）等二十三項耳鼻喉科顯微手術器械上，但除該前端向下傾斜直形之拉鈎外，均為ＰＩＬＬＩＮＧ公司之產品，且該拉鈎非專供耳鼻喉科顯微手術之器械，（惟仍可用於腮腺及喉部神經手術）嗣該院原試用人員認為試用結果甚為滿意，而建議該院依該又強、太尉等公司等所提供之試用樣品規格採購及招標，而乙○○事先有要求收取投標總價百分之十五回扣（乙○○稱之為研究費）之犯意，而又強等公司又無拒絕之意思，乃於辦理招標前，由又強公司派員先行取回該拉鈎，使參與競標者，尤其是經ＰＩＬＬＩＮＧ公司授權在台經銷之橋彬公司或經橋彬公司授權經銷之其他經銷商，因未見該拉鈎而不知招標之拉鈎，究係指何種拉鈎，而無從提出報價或型錄，復由乙○○於辦理出售標單時，故意不予說明是項拉鈎之規格，而得以規格不符為由，迫使競標者因規格不符而退出競標，並由太尉公司單獨得標，藉此圖利太尉公司，嗣橋彬公司之經銷商蒂盟貿易有限公司（以下簡稱蒂盟公司）於同年十一月二日指派顏曉慧前往埔里榮民醫院藥劑科，擬向乙○○領取標單，乙○○亦提示投標須知、規格表，但因前揭拉鈎原非耳鼻喉科顯微手術之專用器械，故顏曉慧雖有多年從事販賣該等顯微手術器械之經驗，但仍無法識別究係何種拉鈎？乃向乙○○查詢，乙○○則告知顏曉慧前往手術室查看，顏曉慧亦依乙○○之指示前往手術室找護理長李鍾情，請李鍾情提出該拉鈎以供參考，惟李鍾情卻向顏曉慧表示所有之資料均在乙○○處，伊沒有留底，李鍾情因不知顏曉慧非又強公司之職員，且誤認為是又強公司之職員，並對於顏曉慧對自己公司之貨品，不能瞭解，甚感詑異，而出視又強公司之報價單，經顏曉慧大略閱覽結果，發現又強公司所報總價為新台幣（下同）九十三萬元，所提供之器械為ＰＩＬＬＩＮＧ之產品，但該拉鈎因已先由又強公司取回而未存放於手術室內，致顏曉慧不知該拉鈎究係何物？李鍾情因非器械之使用人，故對於是項拉鈎之型式，亦無法解說，顏曉慧乃返回乙○○之藥劑科辦公室向乙○○表示要買標單，乙○○先則問顏曉慧是那一家？並表示是否可不買標單，但顏曉慧堅持要購買，乙○○雖出售標單與顏曉慧，惟要顏曉慧回去後叫老闆打電話給伊，顏曉慧返回公司後，於翌日即將其購買標單遭受刁難之經過及乙○○要求打電話聯絡之事告知橋彬公司負責人謝澄彬，經謝澄彬研究結果，認為以總價六十萬元投標為宜，乃依式填寫標單，並郵寄埔里榮民醫院，謝澄彬並於同年月八日即埔里榮民醫院於同年月九日開標之前一日下午四時至五時間，打電話與乙○○聯絡，乙○○於接聽電話後，問謝澄彬是那一家公司？謝澄彬告以是蒂盟公司，乙○○即略帶指責的語氣說為什麼在領標單之前，沒跟伊打招呼？謝澄彬乃解釋稱伊對埔里榮民醫院不熟，不知該向何人打招呼，乙○○又說是否可以不要來標，並表示以後有很多機會，事先向伊說，伊會安排等語，但謝澄彬表示標單已寄出了，乙○○便問謝澄彬如果堅持要標的話，要保留百分之十五之研究費，後來又問謝澄彬標多少？謝澄彬答以現在不便告知，乙○○聞言甚表不悅，並稱：「你現在不告訴我，我也會知道」等語，謝澄彬自乙○○說話之語氣知乙○○已心生不悅，只好向乙○○說等伊得標後，再談研究費之事等語，便掛斷電話，翌日即同年月九日，顏曉慧親自前往埔里榮民醫院參與開標，由甲○○審標，其審標之程序為先審規格標，如規格相符後，再審查價格標即比價，於審查規格時，因蒂盟公司因不知埔里榮民醫院所招標之拉鈎型式，且ＰＩＬＬＩＮＧ公司所提供有關耳鼻喉科顯微手術器械之型錄上，所印就之拉鈎，其前端為圓弧形之單鈎或三鈎，恐與招標之規格不符，而於型錄上註明前揭拉鈎可依要求之規格定作，惟甲○○以規格不符，且不得以註明方式為之，而當場要求顏曉慧翻閱ＰＩＬＬＩＮＧ公司之型錄以查明有無該招標如前所述之「ＤＩＬＬＡＴＩＯＮＨＯＯＫ」，但因該ＤＩＬＬＡＴＩＯＮＨＯＯＫ原非專供耳鼻喉科顯微手術使用，故雖經顏曉慧一一翻閱亦查無是項拉鈎，甲○○遂宣布蒂盟公司規格不符，應退出競標，並繼續審查又強公司、太尉公司、晉燁醫療器材有限公司等公司之規格，雖亦知太尉公司所提出之型錄實為影印ＳＴＯＲＺ及其他公司之型錄，但因有圖利太尉公司之故意，故仍予審查通過，其後，因太尉公司以七十二萬五千四百元為最低價而宣布太尉公司得標，因太尉公司得標之前，即將埔里榮民醫院招標之耳鼻喉科顯微手術器械交該院試用，故於得標之後，隨即簽約，而僅將取回之拉鈎補送即可完成交貨履約之程序，但太尉公司為交貨而交付之拉鈎，並非原先前試用且為招標所定之前揭拉鈎，而是前端為圓弧形之拉鈎，已與招標規格不符，且乙○○雖明知招標須知第四點㈡明載為瞭解價格，廠商報價裝備超過新台幣五十萬元以上者，請檢附國際貿易局輸入許可證、海關報單及繳納關稅收據及曾銷售公立院所該裝備之發票等並於交貨時一併送本院藥劑科，而太尉公司於得標後交貨時，並未一併交付右揭國際貿易局輸入許可證、海關報單及繳納關稅收據及曾銷售公立院所該裝備發票等，甲○○、乙○○等原均應拒絕收受或即命補送，但均未拒絕或命補送而予收受，甲○○並於同年十一月二十六日初驗後，製作內容為行政院國軍退除役官兵輔導委員會埔里榮民醫院，案號（八二）輔陸字第五○一六號，二、顯微手術用手術器械，詳如標單投標須知，單位組，數量一，金額ＮＴ＄７２５，４○○○．○○，試用情況良好之新購醫療裝備試用結果報告表，提出於埔里榮民醫院，乙○○、甲○○二人以上述方法認定太尉公司業已交貨，所交之器械並符合招標之規格，如無其他異議，於嗣後驗收後，即可通知太尉公司領款。
惟橋彬公司負責人發覺太尉公司並非其授權之經銷商，竟可提出國外原廠之授權代理文件，埔里榮民醫院並予認定，乃函請埔里榮民醫院查明，然甲○○、乙○○等仍執意認定渠等之處理過程公開且合法，並即函覆，謝澄彬乃向台灣台中地方法院檢察署及南投縣調查站提出告發，因認乙○○涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，要求賄賂罪嫌，甲○○係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪嫌等語，經審理結果，認被告乙○○、甲○○等被訴之犯罪不能證明，因而撤銷第一審之判決，改判諭知被告等均無罪，固非無見。
惟查：㈠被告甲○○於檢察官偵查中供稱：「該器材由我和于護理長共同驗收」等語
（八十二年度投他字第一七五號他案卷宗第三十八頁反面）。證人吳錦賢於偵查中亦證稱：「本案這批耳鼻喉科得標之器具，是我們公司先拿去試用……是分好幾批帶去，是交給王主任（指被告甲○○）看，他說可以的話，我們就送到開刀房去試用」等語（同上卷第五十二頁）。
如果無訛，則本件招標之器材，於招標之前，似已先由又強公司及太尉公司提供予被告甲○○試用，招標後，亦由甲○○驗收，乃原判決竟謂該器材非由被告甲○○接受試用及驗收，核與卷內資料不符，且上開不利於被告之證據，何以與事實不符而摒棄不用，原判決亦疏未說明其理由，亦有理由不備之違法。
㈡證人謝澄彬於偵查中證稱：「……在開標前一天下午快下班時，我打一通電話給蔡主任（指被告乙○○），蔡主任問我是那一家公司，我說是蒂盟公司，他問我何以在領標單之前，沒有跟他打招呼，……他問我如果堅持要標的話，要保留百分之十五的研究費」等語（同上卷第二十二頁反面、第二十三頁）。
於第一審亦證稱：「顏小姐去領標單時，蔡主任不太願意，後來在標單上做有記號，……我有打電話去給蔡主任，蔡主任提及百分之十五的研究費」等語（第一審卷八十三年八月十五日審判筆錄）。
另證人顏曉慧於偵查中證稱：「在我買標單時，蔡主任就告訴我，叫我回去之後，叫老闆打電話給他，我回去後告訴老闆，我老闆謝澄彬在投標前一天下午，從我們公司打電話給蔡主任，在電話中蔡主任有向我們老闆提到回扣之事」、「關於收取回扣之事，要問我們負責人才知道，收取回扣是蔡主任」、「我有聽謝澄彬說過，乙○○表示一定要投標的話，要提供百分之十五的研究費，我們沒誣告他」等語（八十二年度投他字第一七五號卷第十二頁反面、第十三頁、第一一一頁）。
上開證人就被告乙○○索賄之重要事實之供證，相互一致，原判決竟以關於謝澄彬何時轉述乙○○索賄之枝節問題，顏曉慧與證人鄭翠賢二人之供述不符而摒棄上開不利於被告之證據，顯違證據法則。
㈢埔里榮民醫院耳鼻喉科顯微手術器械僅有一套，業據該院護理長于莉梅於檢察官勘驗時供明在卷，又系爭之拉鈎，亦係經被告甲○○於檢察官勘驗時請于莉梅提出，有勘驗筆錄可稽（同上卷第三十頁至第三十二頁）。
本件系爭器材既僅有一套，且被告甲○○參與規格標之審查，又於投標後驗收，應無拿錯拉鈎供勘驗之理，乃原判決竟認勘驗之拉鈎係誤勘，與經驗法則，難謂無違。
檢察官上訴指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十一 日
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