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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七○四四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五
年十二月三日第二審判決（八十五年度上訴字第一七七七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第二四九○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分原判決認定上訴人甲○○基於營利之概括犯意，先後於民國八十四年七月中旬某日、八月三十日及八十五年一月二十四日在台中市售與洪秋豪安非他命四公克、八公克及四公克，並於八十五年一月二十九日凌晨在台中市○○路○段三十四號上訴人居所被警查獲上訴人所有供販賣剩餘之安非他命三包（驗餘含包裝計重九○‧二一六公克），放置該安非他命之鐵盒一個及其所有供販賣安非他命所用之電子磅秤一個等情，因而維持第一審論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，並沒收上開安非他命三包、鐵盒一個、電子磅秤一個之判決，駁回上訴人對此部分判決在原審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、讓與安非他命，須具營利之意圖，始得論以非法販賣化學合成麻醉藥品罪，否則僅成立轉讓禁藥罪（藥事法第八十三條第一項）。
原判決於事實欄載稱上訴人基於營利之犯意而出售安非他命，乃對上訴人如何具有營利之意圖（如販入賣出之差價或其他利潤），全未調查論列，亦未於理由欄敍明其憑以認定上訴人具該意圖之論據，尚嫌查證未盡及理由不備。
㈡、原判決以上開鐵盒及所裝之安非他命三包暨電子秤一個資為認定上訴人販賣安非他命之重要證據，但該等物品俱存於台灣台中地方法院檢察署贓物庫（見原審卷頁五反面、六），原審似未提示於上訴人命辨認，即遽行判決，有違刑事訴訟法第一百六十四條所定直接審理之旨，自有同法第三百七十九條第十款之違法。
㈢、上訴人於原審辯稱其係於睡眠中被警員陳春霖叫醒，上開鐵盒及所裝三包安非他命係在鍾志明（經已判罪確定）所坐椅下查獲，非其所有，請求傳訊陳春霖、鍾志明查明（原審卷頁七六－七八、八七－八八），原審未予置理，亦未說明不予調查之理由，亦嫌查證未盡及理由不備。
上訴意旨執以指摘原判決上開部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回之原因。
駁回部分上訴人觸犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之非法吸用麻醉藥品部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，既經原審為第二審判決，依該法條規定，已不得上訴於第三審法院，上訴人竟提起上訴，自非法所准許，應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 九 日
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