最高法院刑事-TPSM,86,台上,7189,19971205

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七一八九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八
十五年十二月三十一日第二審判決（八十五年度上訴字第一七四五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第八一三三號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十五年六月間某日，在其位於台南巿中正路賃居處（詳細門牌號碼不詳），未經許可，以其購自模型玩具店之玩具手槍一枝，製造成具殺傷力之改造玩具手槍（編號0000000000）。

嗣於八十五年七月十三日十二時四十五分許，在台南巿民族路一段二十三號方程式茶坊內為警查獲，並扣得甲○○所有具殺傷力之改造玩具手槍一枝（含彈匣一個）及其所有如原判決附表所示未完成品玩具手槍、彈殼、槍管、火藥、改造工具等物等情。

因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人未經許可製造具有殺傷力之玩具手槍罪刑，固非無見。

惟查：㈠原判決認定上訴人所為係犯製造具有殺傷力之玩具手槍罪，並對於原判決附表所列之物品，認係上訴人所有，供改造槍械犯罪之用，均諭知沒收。

但該附表所列之改造子彈十一顆、彈殼十九個、工業用火藥十顆、鋼珠一袋等物，似非供製造槍械所用之物，而係製造子彈所用。

如果無訛，原判決既未認定上訴人有製造子彈之行為，卻併為沒收之諭知，難認適法。

㈡依上訴人於偵查中供稱：在八十五年六、七月間，在台南市○○路租屋處改造的，由模型店買來改造，二支都是，子彈也是由模型店附送的，由我改造的等語（見偵查卷卷第二十四頁）。

所供如果可採取，該附表所列之無殺傷力之玩具手槍及改造槍管各一支，是否上訴人已進行製造具有殺傷力之玩具手槍，而尚未完成？其行為是否應適用槍礮彈藥刀械管制條例第十條第四項之未遂罪處罰？原判決未詳予調查審酌，遽行判決，自欠允當。

㈢原判決係適用槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項之規定，論處上訴人罪刑。

於理由內比較新舊法之適用時，竟謂「本件被告甲○○未經許可，無故改造玩具手槍之犯罪時間，在該條例第九條之一第三項修正前，經依刑法第二條第一項但書比較結果，仍以修正前該條例第十條第三項規定，較有利於被告甲○○，此部分自應適用修正前該條例第十條第三項論處」云云，致理由之論敘前後矛盾，自屬違法。

上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。

又判決主文之記載，應與犯罪構成要件之條文一致，則原判決關於主文之記載應以「未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍，……」為當，原判決未記載「可發射子彈」亦有未洽。

另槍礮彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布施行，原判決未及比較新舊法之適用，亦欠允當。

案經發回，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 十二 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十 日