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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七二一二號
上 訴 人 乙○○
丁○○
丙○○
共 同
選任辯護人 林樹根律師
林敏澤律師
上 訴 人 甲○○
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年一月十四日第二審判決（八十五年度上訴字第一一一八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第六二五九、五二九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由上訴人乙○○、丁○○、丙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人乙○○、丁○○、丙○○上訴意旨略稱：㈠本件有關共同被告甲○○、翁舜津、施志明、楊朝正之供述「不僅不一」，並出現「證物法則」之重大疑竇，原審未依職權詳查，有調查職責未盡之違法。
㈡本件有關賄款之交付方式，甲○○與施志明之供述不一，與翁舜津所供亦明顯不同及矛盾；
有關槍枝來源，甲○○與翁舜津所供不同，有重大矛盾；
有關甲○○、翁舜津所供查獲行賄之事，根本不實在，甲○○就有關期約賄款之時間，亦有矛盾，有關上訴人等是否知悉甲○○、翁舜津二人為通緝犯一節，甲○○、翁舜津二人之供述，前後不一；
有關翁世絨、施志明二人是否進入鹽埕分局，其二人之供述矛盾；
翁世絨、翁李芳蘭、施志明就會面地點，供述不一，出現矛盾；
有關郵局提出之款項，亦有疑竇；
施志明與其母施陳金月是否曾到鹽埕分局，施陳金月於調查局調查時與第一審之供述，顯有矛盾；
有關甲○○等人於何地縱放，甲○○與施志明供述矛盾不一。
以上原審均未詳查，有調查職責未盡及不適用法則之違法。
㈢原判決認定甲○○偕同施志明在皎然亭茶藝舘，將十萬元及十五萬元親交乙○○，乙○○始將原先扣留之海洛因交還甲○○云云，然該十萬元及十五萬元，為何無任何之提款憑據﹖且甲○○於高雄監獄供稱乙○○等人拿到錢後，即將查獲之海洛因及安非他命退還，其並未提及以十五萬元買回之事，就此有利於上訴人之證據，原審不採，並未說明何以不採之理由，有理由不備之違法。
㈣上訴人之辯解，原審未予詳查，亦未說明不予調查之理由，有調查職責未盡之違法。
㈤上訴人與張明證，確在八十三年四月二十五日下午查獲楊朝正，且證人張明證之供述，亦與上訴人一致，原審置上開有利於上訴人之證據於不顧，亦屬違法。
㈥甲○○於檢察官偵查時，已翻異前供，改稱未向上訴人等行賄，亦未被上訴人等查獲海洛因及安非他命，原判決竟未加以審酌，有理由不備之違法，且原判決對於事實之認定，違背經驗法則，與卷內資料亦有不符等語。
經查原判決綜合卷內資料，認定上訴人乙○○、丁○○、丙○○（以下稱為上訴人）等係高雄市政府警察局鹽埕分局刑事組偵查員，均為依據法令從事犯罪調查職務之公務人員，其等三人於民國（下同）八十三年四月二十五日上午查獲煙毒通緝犯甲○○、翁舜津，並查獲甲○○持有海洛因，甲○○、翁舜津為免被發監執行及脫免持有海洛因之罪責，向上訴人等行求賄賂，表示願交付新台幣（下同）一百萬元，以求縱放，上訴人等竟共同違背上開職務，同意甲○○等之請求，上訴人乙○○並要求甲○○交出手槍一把及子彈若干交差，甲○○應允後，要求在場之友人楊朝正冒頂無故持有槍、彈之罪名，楊朝正亦同意之，嗣甲○○、翁舜津、楊朝正被帶回鹽埕警分局辦公室，甲○○、翁舜津未作訊問筆錄，上訴人等亦未登記有查獲人犯，甲○○、翁舜津則分別聯絡親友籌款，甲○○另聯絡其不詳姓名朋友，取得仿製史密斯○‧三八轉輪手槍一支及子彈三發，依乙○○之指示，放在高雄市○○○路一一三巷七號臥房床墊下，甲○○之朋友施志明亦將已籌得之七十萬元，放置該處，同日下午四時許，上訴人等押解甲○○、翁舜津及楊朝正返回該址，由乙○○取走賄款七十萬元及手槍、子彈後，縱放甲○○、翁舜津，同時帶同楊朝正返回鹽埕警分局，明知楊朝正並無非法持有槍、彈行為，竟共同制作登載不實之警訊筆錄等文書，同月二十六日及二十七日，甲○○先後再將現款十萬元及十五萬元親交乙○○等情，因而撤銷第一審關於此部分之不當判決，改判依牽連犯從一重論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人等否認犯罪所持諸項辯解，均係推卸刑責之詞；
又楊朝正翻異前供而改稱：「我停下機車，手拿着裝槍之袋子，走沒幾步，就為警查獲云云，乃為配合上訴人等之供述」，上訴人等雖舉其同事藍海山、黃文松、潘正源欲證明其等是日上午僅查獲劉松青及下午僅查獲楊朝正，並未查獲甲○○、翁舜津等情，然查八十三年四月二十五日因高雄市政府警察局鹽埕分局刑事組長公出而代理組長職務之藍海山於第一審雖證稱八十三年四月二十五日凌晨一時餘，因代理刑事組長職務，在家中曾接獲乙○○報告查獲劉姓煙毒犯，遂至分局處理，指示乙○○等人依法處理後返家，上午八時三十分再回刑事組上班，組裡只有乙○○之小組及另一值班之小組，其他人尚未上班，當時有看到該劉姓煙毒犯，並未看到甲○○、翁舜津等人，其於下午四時開晚報出來，有看到楊朝正在組裡，曾詢問乙○○，乙○○告知係槍枝案件，囑附乙○○要小心等情（原審卷第一百三十頁背面、第一百三十一頁），但查刑事組幾乎每日均有查獲人犯，人犯及關係人進進出出，藍海山於八十四年十月六日作證時，竟可對一年半前之某日所見之情形詳述見到幾個人犯在刑事組裡，有違常理，證人黃文松、潘正源於原審八十五年九月十一日作證時，即案發後二年餘，亦證稱當日早上只看到一人犯，其等證言與藍海山同有如上瑕疵，上開證人本同事之誼，為上訴人等加以迴護；
又上訴人等之同事張明證雖證稱其確於八十三年四月二十五日與乙○○等人查獲楊朝正持有槍枝云云，惟查張明證於八十四年度偵字第八九一二號瀆職案，已證稱其雖與乙○○等三人同組，但自八十三年四月五日起因該分局巡官歐自得出外受訓，而支援別小組，迨同年五月份始調回原組，八十三年四月二十五日未與乙○○同組，亦未共同前往查案等語（該偵卷第四十八頁、第四十九頁），並經檢察官查證該日之勤務分配表，張明證確未與乙○○等人同組屬實，且若有共同查獲，楊朝正之移送書等資料應有張明證之簽名，然查該卷亦未有張明證之簽名，因而認定張明證罪證不足，為不起訴處分確定，有該偵查卷可查，張明證之證言，若非記憶有誤，即是本同事之誼，故意迴護上訴人等，均無足採取。
復以甲○○、翁舜津、施志明、楊朝正之自白及證人翁世絨、翁李芳蘭、施陳金月之證言，雖細節方面，前後或相互之間稍有不符，但就重要事實之供述尚稱一致，不能以其等就細節部分或籌款時間之先後之供述有所歧異而遽認為誣攀。
就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則、理由不備及理由矛盾之違背法令情形。
上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，對原審採證認事之職權行使及已說明之事項或無關犯罪之枝節問題，為事實上之爭執，不涉及原判決違背法令之問題，至於又徒憑己見，漫指原判決不適用法則、調查職責未盡云云，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
上訴人甲○○部分：查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。
本件上訴人甲○○因貪污案件，經原審判決後，於民國八十六年一月二十八日送達於上訴人收受，有送達證書附卷可按，其上訴期間，因上訴人居住於原審法院所在地，無在途期間可言，截至二月七日即已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日、或其他休息日，乃竟延至二月十三日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十七 日
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