最高法院刑事-TPSM,86,台上,7260,19971211

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七二六○號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 阮世賢律師
右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十二月十七日第二審判決（八十五年度上訴字第四一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第九五二六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，於民國八十四年四月間，為開墾其所有坐落高雄縣六龜鄉○○段六五五之二三三號、六五五之二三六號呈斜坡狀之山坡地，乃未經隔鄰地號所有人傅昭綺同意，竟僱用不知情之鍾貴連駕駛挖土機（俗稱怪手），擅自在其所有上開六龜鄉○○段六五五之二三三號、六五五之二三六號山坡地之隔鄰，即詳如原判決附圖所示坐落同地段六五五之二三四號Ａ部分、六五五之二三七號Ｂ部分山坡地墾殖開挖，並意圖為自己不法之所有竊取同附圖所示Ａ部分面積○‧○三二五公頃及Ｂ部分面積○‧○一九○公頃之土石，用以填補上訴人所有上開山坡地開挖部分而整理出適於利用之山地間平台。

嗣經傅昭綺至其所有之上開山坡地巡視時發覺等情。

因而撤銷第一審科刑判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人甲○○在他人山坡地內，擅自墾殖罪刑，固非無見。

惟查：㈠、所稱山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經省（市）主管機關劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地。

山坡地保育利用條例第三條定有明文。

原判決事實僅記載上訴人意圖為自己不法之所有，未經傅昭綺同意，竟僱用不知情之鍾貴連駕駛挖土機，在傅昭綺所有上述坐落之山坡地，如原判決附圖所示部分墾殖開挖，竊取土石，用以填補上訴人所有之上開山坡地部分，而整理出適於利用之山地間平台云云。

並未詳敍傅昭綺及上訴人所有之上開土地是否經省（市）主管機關劃定為山坡地，報請行政院核定公告之事實，亦未於判決理由內說明憑以認定其為山坡地之證據，自屬於法有違。

㈡、原判決事實既認定上訴人開墾其所有之上開山坡地，並挖取傅昭綺所有山坡地內之土石，用以填補上訴人所有上開山坡地，而整理出適於使用之山地間平台等情。

則依山坡地保育利用條例第三十條第一項規定應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施。

違反此項規定而擅自經營使用山坡地或未依核定計畫實施水土保持者，同條例第三十五條第一項第四款定有處罰明文。

原判決就上訴人此部分之行為，竟置而不論，殊難謂無判決不適用法則及判決不載理由之違法。

㈢、按審判期日，應傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人。

刑事訴訟法第二百七十一條定有明文。

本件上訴人在原審審判期日前之八十五年十月十五日，既委任律師洪條根、周君強為辯護人，有委任狀在卷足稽（見原審卷第六十七頁），乃原審並未通知該二辯護人於審判期日

（八十五年十二月十日）到庭辯護，即逕行判決，其所踐行之訴訟程序，自屬違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 吳 昭 瑩
法官 吳 昆 仁
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十七 日