設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七三二三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年九月二十四日第二審
判決（八十六年度上訴字第三六二四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度少連偵字第二四二號、偵字第七五九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審判決，認上訴人犯殺人未遂、結夥於夜間於公眾得出入之場所未受許可攜帶刀械罪，依牽連犯之規定，從一重論處共同連續殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決認定上訴人因遭人持刀砍傷左手，乃懷恨在心，企思尋釁報復。
竟於民國八十五年六月十日，自綽號「阿威」、「小程」不詳姓名男子處，收受武士刀二把、開山刀二把、西瓜刀一把及類似藍波刀一把，置於上訴人租住處陽台，並先後於原判決附表㈠所示時間（即八十五年六月三日二十三時四十分許、六月八日二十一時許、六月八日二十三時三十分許）、地點，及於八十五年六月八日二十三時許，在桃園市三民路、永安路口，與同夥分持前開刀械砍殺多位被害人，觸犯刑法第二百七十一條第二項、第一項及槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第一、二、三款之罪。
惟原判決附表㈠卻記載上訴人所犯法條係刑法第二百七十七條第一項及槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第一、二、三款。
又原判決既認上訴人係八十五年六月十日始收受前開刀械，復認上訴人與其同夥在先前之八十五年六月三日、六月八日分持該等刀械行兇，均有矛盾。
㈡科刑判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，然後於理由內敘明其所憑之證據及認定之理由，方足以資論罪科刑。
又刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括之犯意，反覆為之，而觸犯基本構成要件相同之數罪名者而言。
倘行為人係以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名者，則為想像競合犯，並非連續犯。
本件原判決理由敘稱上訴人先後所犯之殺人未遂罪，應依連續犯規定論以一罪。
惟事實欄及附表㈠犯罪態樣欄內，並未認定上訴人係基於概括之犯意所為，已有未洽。
且附表㈠編號一部分，被害人有黃國榮、黃國興、魏嘉樺三人；
編號三部分，被害人有簡柏林、楊明彰、邱奕強三人；
於八十五年六月八日二十三時許，在桃園市三民路、永安路口行兇當次，被害人有李明輝、羅智鴻二人，以上各次犯行，原判決既未明確認定上訴人係基於何種意思為之，致本院無從為適用法律當否之判斷，亦有可議。
㈢原判決併引用共犯劉家聲所稱：八德市介壽路那件，綽號「阿成」者拿武士刀外出等語，資為認定上訴人與其同夥攜帶武士刀為原判決附表㈠所示犯行之證據（見原判決第十一頁反面）。
惟依卷證所示，劉家聲所指八德市介壽路那件，係劉家聲被訴夥同孔維順、許文成及綽號「阿成」之人，於八十五年六月十五日晚上二十二時許，在桃園縣八德市○○路○段○○○號前，持刀械砍殺劉俊傑、陳少鵬一案（見台灣桃園地方法院少訴字第三二號卷八十六年一月十四日訊問筆錄、台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第三五號起訴書附表編號五），上訴人並未被訴共犯該案，原審亦未就該部分事實為裁判，竟援引劉家聲前揭供述，為本案判決之依據，併有認定事實與所憑證據不相適合之違法。
上訴意旨雖未指摘及此，但上開違誤，為本院得依職權調查之事實，應認原判決有發回更審之原因。
又槍砲彈藥刀械管制條例業經修正，於八十六年十一月二十四日公布，修正前該條例第十三條之罪，法定刑已有變更，裁判時應注意新舊法之比較適用，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十八 日
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