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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第七三三○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二
月三日第二審判決（八十五年度上訴字第二九七一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第五一九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年十月中旬未經許可，亦未經土地所有人同意，擅自於座落台北縣新店市○○段六分小段七十三號國有之山坡地開挖整地及設置道路，共八百二十六平方公尺詳如原判決附表所示，準備作為種菜養雞等情。
因而將第一審判決撤銷，改判論處上訴人在公有山坡地內，擅自設置工作物罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決認定上訴人擅自在國有之山坡地「開挖整地及設置道路」，共八百二十六平方公尺，準備作為種菜養雞等情。
並論上訴人在公有山坡地內擅自設置工作物罪刑。
但理由內謂上訴人未經許可，「『擅自開挖整地』共八百二十六平方公尺之事實」，有台北縣新店市違規使用山坡地查報表，及新店市地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽。
致認定之事實與理由之說明不相符合，難認適法。
㈡本件檢察官前往現場勘驗，依所繪之現場圖所示（偵查卷第二十頁），現場為一橢圓形區域，在該區域內，小部分紅色標示部分為新開挖之道路，一部分黑色斜線標示部分為上訴人指稱係原有之道路。
另依新店市地政事務所土地複丈成果圖所示，乙部分面積共八百二十六平方公尺，係屬開挖區。
該所謂「開挖區」，是否即檢察官勘驗現場圖所繪之「橢圓形區域」？如果屬實，則上訴人所設置之工作物道路，其面積即小於八百二十六平方公尺。
原判決認定該八百二十六平方公尺為道路，並諭知沒收，即有未當。
實情如何？原判決未予詳細調查審酌，致事實尚屬不明確，本院無從為適用法律當否之判斷。
若上訴人所設置之道路，其面積小於八百二十六平方公尺，則其餘土地部分，原判決亦認定上訴人在該地開挖整地，準備作為種菜之用。
如果無訛，上訴人此部分之行為是否應成立山坡地保育利用條例第三十四條第三項、第一項之在公有山坡地內擅自墾殖未遂罪？原判決未予詳酌，遽行判決，亦有未當。
上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十七 日
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