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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第九一一號
上訴人 甲○○ 男
乙 ○ 男
右上訴人等因偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月二十九日第二審判決 (八十四年度上訴字第一○八八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第一六四五七、一九六一四號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○與乙○（詳後述) 、黃永乾 (通緝中) 及另不詳真實姓名成年男子，共同意圖為自己不法之所有，自民國八十一年七月起，共組詐欺集團，由乙○擔任人頭並提供身分證，設立乙○房屋仲介有限公司，並向台灣土地銀行新店分行、長安分行及台灣省合作金庫土城辦事處等行庫，以乙○名義開立帳戶，申請支票供甲○○、黃永乾簽發使用，在乙○授權下刻製乙○印鑑章二枚作為支票存款帳戶之支領印章。
惟在台灣土地銀行長安分行所開立支票存款帳戶未經乙○同意，由甲○○填寫申請書及約定書並盜用使用於台灣土地銀行新店分行之存款帳戶章於約定書上，復盜用乙○前開申請台灣土地銀行新店分行支票存款帳戶新刻之印章於其上，而盜蓋印章及偽造乙○之署押後，持以行使，使台灣土地銀行長安分行承辦之公務人員陷於錯誤，而登載於其業務上掌管之公文簿冊上，足以生損害於該分行開戶作業之管理及乙○權益，嗣於八十一年十一月八日，彼二人取得該分行三三一二四○號帳戶及支票簿一本。
此外乙○、甲○○、黃永乾三人明知乙○公司並無能力替他人向銀行申請信用貸款，惟仍自八十一年九月中旬起，在各大報紙刊登廣告，詐稱：可代客申請信用貸款，而於客戶前來該公司請求代為辦理貸款時，向客戶收取相當於貸款額度百分之三十左右之活動費，其中約定先收取前金新台幣 (下同) 七萬元，餘款則於貸款完成後再支付，而為取信於客戶，甲○○、黃永乾二人竟意圖供行使之用，自八十一年九月間起至八十一年十一月下旬止，在台北市○○路一四二之一號七樓之二，未經乙○同意，偽填同額之乙○名義之上開行庫支票 (包括取得乙○事前同意申請之台灣土地銀行新店分行、台灣省合作金庫土城辦事處及未取得乙○同意申請之台灣土地銀行長安分行之支票) ，交付客戶作抵押之用，使客戶陷於錯誤而交付活動費，前後騙得約三、四十名客戶，詐得約九百四十四萬餘元。
又甲○○於八十一年底，在乙○前台北縣中和市○○街住處，向乙○取得案外人謝周泉於七十九年十二月二十六日上午在台北市○○街四十四巷二十五號竊自紹昌企業有限公司 (負責人為方榮義) 之該公司所有第一商業銀行古亭分行帳號二一○二－八號支票簿一本，未經乙○同意，意圖供行使之用，先後多次偽造乙○名義簽發支票，並偽刻乙○印章蓋於其上，持以行使，於如原判決附表二所示之時地，向如原判決附表二所示之人詐得如原判決附表二所示之金額等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○共同連續意圖供行使之用，而偽造有價證券罪刑，固非無見。
惟查：㈠參加有官股百分之五十以上之商業銀行，其服務之職員，雖可視為刑法上之公務員，但人民向其申請開立支票存款帳戶，銀行為之核准，尚非執行政府公務，純屬私法上之行為，縱使銀行職員為不實之登載，亦難繩以刑法第二百十四條之罪 (本院六十九年臺上字第二九八二號判例參照) 。
本件原判決認定上訴人甲○○假冒乙○之名義至台灣土地銀行長安分行辦理開戶，使台灣土地銀行長安分行承辦之公務人員陷於錯誤，而登載於其業務上掌管之公文簿冊上，因認上訴人甲○○此部分行為觸犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪名。
惟台灣土地銀行雖屬公營銀行，然仍屬於商業銀行，其受理人民申請開立支票存款帳戶，純屬私法上之行為，尚非執行政府公務，上訴人縱使之登載不實，亦難繩以刑法第二百十四條之罪，原判決依該罪論處，自有未合。
㈡原判決事實認定上訴人甲○○偽造乙○名義之第一商業銀行古亭分行支票，係「偽刻」乙○印章蓋於其上。
然於附表一編號四卻記載：甲○○「盜用」其所保管之乙○印章，蓋用於上開支票之上，而偽造有價證券；
理由二之㈡亦說明：「上訴人甲○○簽發如附表二所示之支票上乙○之印章均係顯似其前使用台灣土地銀行新店分行支票之印章」，事實所載與理由不相適合，自屬判決理由矛盾，當然為違背法令。
又印章如係「偽刻」，依刑法第二百十九條規定，偽造之印章，不問屬於犯人與否，沒收之，原判決未依上開規定諭知沒收，亦有未合。
㈢原判決認定：甲○○、黃永乾二人，未經乙○同意，偽造乙○名義之台灣土地銀行新店分行、台灣省合作金庫土城辦事處及台灣土地銀行長安分行之支票，則上開偽造之有價證券依刑法第二百零五條規定不問屬於犯人與否均應沒收，原判決僅沒收原判決附表一編號三之第四八七三六四號支票一張，其餘均未諭知沒收，有判決不適用法則之違法。
又原判決附表一編號四之第0000000號空白支票 (付款人為第一商業銀行古亭分行) 僅蓋有印文，其餘發票日及金額均屬空白 (見台灣台北地方法院檢察署偵字第一七六八九號影印卷甲卷第六頁背面) ，尚未完成偽造，原判決認定係偽造之有價證券，依刑法第二百零五條規定諭知沒收，亦有判決適用法則不當之違法。
另在台灣土地銀行長安分行往來約定書上乙○名義之署押僅有一枚 (見第一六四五七號偵查卷第四十三頁) ，其餘二處「乙○」字樣係戶名，與填寫帳號之用意相同，僅在識別帳戶為何人，非表示儲戶本人簽名之意思，則未經儲戶本人授權而填寫其姓名，尚不發生偽造署押問題，原判決認為戶名「乙○」字樣二處，亦屬偽造乙○之署押，並依刑法第二百十九條諭知沒收 (附表一編號一) ，亦於法有違。
㈣原判決事實欄記載：上訴人甲○○於如原判決附表二所示之時地，向如原判決附表二所示之人「詐得」如原判決附表二所示之「金額」。
然依原判決附表二之記載：第0000000號面額六千元支票、及第0000000號面額六百五十元支票均係支付機車修理費。
第0000000號面額十六萬三千元支票係支付保險費。
第0000000號面額一萬二千六百元支票係支付訂製西裝費。
第0000000號面額二萬九千六百元支票係用以清償借款，均未向他人「詐得金額」，事實之認定亦自相矛盾。
㈤原判決事實欄認定上訴人甲○○偽造乙○名義之第一商業銀行古亭分行支票部分，係單獨為之 (未與黃永乾共同犯罪) ，然理由欄卻記載：「其餘罪名 (含偽造有價證券) 甲○○與黃永乾二人有犯意聯絡及行為分擔皆屬共同正犯」，已有未合。
又原判決理由欄說明上訴人甲○○「先後多次偽造有價證券，均時間緊接，罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應論以連續犯之一罪，並加重其刑」，然事實欄並未記載上訴人「基於概括犯意」之意旨。
事實所載與理由亦不相適合。
以上數端，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決此部分既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人乙○上訴意旨略稱：
㈠公司資金是黃永乾出的，支票是黃永乾替上訴人申請出來供公司生意使用，上訴人未參與公司營運，可傳訊公司職員或客戶即可明瞭。
㈡上訴人於庭上審問時，多次誣攀甲○○，乃因上訴人積欠甲○○債務，曾遭甲○○毆打懷恨在心，意圖報復。
甲○○除借錢給公司賺取高利外，與公司毫無瓜葛。
至於五張支票，是上訴人欠甲○○金錢，用以還債的，支票上之印章是竊賊蓋好的，甲○○並不知情。
㈢原審對於第一審認定上訴人因受甲○○之詐騙，如上訴人願提供印章及身分證作為設立公司之人頭，並在銀行開立支票帳戶，將聘上訴人為工友，支月薪八千元及分發紅利，使上訴人陷於錯誤而交付印章及身分證之事實，及上訴人在郵局之帳戶有二筆匯入款各八千元等有利於上訴人之證據均不採納，復未記載其理由，有判決不載理由之違法。
㈣甲○○與黃永乾自八十一年九月間起至八十一年十一月止，前後向三、四十名客戶，詐得約九百四十四萬餘元，上訴人並未參與，有證人高世瀛在法務部調查局台北縣調查站之供詞可證，原判決仍依常業詐欺罪論處，有判決不適用法則之違法云云。
惟查原判決撤銷第一審此部分不當之判決，改判論處上訴人乙○共同常業詐欺，累犯，罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。
而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
原判決依據卷證資料對於上訴人乙○如何提供身分證、印章充當人頭供人設立乙○房屋仲介有限公司，且親自向台灣土地銀行新店分行及台灣省合作金庫土城辦事辦理支票存款戶，並領取支票供甲○○、黃永乾簽發使用，而且月領八千元薪資藉以維生。
共同被告等並以公司名義在報紙上刊登廣告，然後詐取活動費等情，已據被害人高世瀛於台北縣調查站訊問時指陳歷歷，並有行騙活動費前金之支票及退票理由單，乙○房屋仲介有限公司總經理黃永乾名片，上訴人乙○所親自簽署之支票存款往來約定書等可憑，因認上訴人乙○所辯被利用，未參與犯罪，顯無可採，已說明所憑之證據及認定之理由。
經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法情形存在。
且本院為法律審，不調查事實，上訴人請求傳訊公司職員或客戶云云，並非適法。
上訴意旨徒憑己見，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項及認事採證職權之行使，任意指摘，泛言原判決理由不備及不適用法則之違法，自非適法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 炳 煌
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 七 日
Ｔ
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