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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一一○七號
上訴人 甲○○ 男
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月三
十日第二審判決（八十四年度上訴字第六七九五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第一○七六二號，八十四年度偵字第一○七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○非法販賣麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命為公告列管之麻醉藥品，禁止販賣，意圖營利，向姓名年籍不詳之人販入安非他命後，於民國八十三年十一月十八日下午二時許，以新臺幣（下同）五千元之價格，在苗栗縣大湖鄉○○村○○路一號詹益文經營之小蜜蜂遊樂場，賣出安非他命約二公克予林國源。
嗣林國源於八十三年十一月十八日下午五時許，在苗栗縣苗栗市○○街六號全民醫院為警查獲，供出安非他命之來源，並配合警方，以電話聯絡上訴人，偽稱欲購買安非他命，同日晚上九時四十分，上訴人攜安非他命赴約，在全民醫院旁之小蜜蜂遊樂場前，為警當場逮獲，並扣得其所有之安非他命含包裝重十點四六四公克（驗餘十點四五九公克，起訴書誤載為十點六公克）等情。
因而撤銷第一審此部分不當之判決，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品累犯罪刑，固非無見。
惟查㈠原判決事實及理由並未認定上訴人係基於概括犯意，連續非法販賣安非他命，乃主文却記載連續非法販賣，其宣示之主文，與所載之事實及理由，不相適合，自屬理由矛盾。
㈡麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣麻醉藥品罪，並不以販入後復行賣出為要件，只需以營利為目的，將麻醉藥品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立。
林國源於八十三年十一月十八日晚上九時四十分，在全民醫院旁之小蜜蜂遊樂場前，欲向上訴人購買安非他命，縱係出於警員之授意，非有購買之真意，然原判決理由既說明上訴人當時被查獲之安非他命，係意圖營利而販入，則其於販入時，即已成立非法販賣麻醉藥品既遂罪，原判決未予論罪，有判決不適用法則之違法。
㈢上開被查獲之安非他命，驗餘含包裝重十點四五九公克，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十四年六月二十日藥檢壹字第八四○九○八三號檢驗成績書附卷可徵（見一審卷一四一頁），原判決理由內載為一點四五九公克（見原判決第七頁第四行），尚有違誤；
又原判決既論上訴人以非法販賣麻醉藥品罪，乃事實欄却未認定其賣與林國源安非他命，係非法販賣，於法亦有可議。
上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人非法吸用麻醉藥品部分，原審係依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇
法官 吳 昭 瑩
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十五 日
Ｋ
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