設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一一二一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 乙○○
甲○○
丁○○
右 一 人
選 任辯護 人 林宇文律師
被 告 戊○○
丙○○
右上訴人等因被告等違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年九月十二日第二審判決（八十五年度上訴字第二九八一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十四年度偵字第三○七七、三四一七、三四四九、三四六四、三五二
六、三六一四、三七三六、三七九九、三九二七、三九二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品及乙○○、丁○○、戊○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告丁○○部分科刑判決，改判仍論處丁○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑；
維持第一審論處上訴人即被告乙○○、甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回乙○○、甲○○在第二審之上訴；
維持第一審諭知戊○○、丙○○部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠稽之卷附台灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表內記載：乙○○於民國八十二年間曾犯麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑七月；
八十三年違反藥事法案件，經判處有期徒刑一年，嗣經定其應執行刑為有期徒刑一年六月，自八十三年六月十三日刑期起算，於八十四年四月十日假釋付保護管束（附八十四年度偵字第三四四九號卷第七、八頁）。
乃原判決於事實欄記載乙○○於八十四年十一月十三日執行完畢，其認定事實顯與卷內資料不符。
又原判決既認定乙○○於八十四年十一月十三日執行完畢，然其又於事實欄內論列乙○○自八十四年八月間起至八十四年十一月十三日止，先後多次販賣化學合成麻醉藥品安非他命予夏聰賢、郭成昌、丁○○、莊秋玉、楊福壽、林土、廖克和、李文輝、梁進昇、廖文雄等人。
其事實記載顯屬矛盾。
實情如何﹖應明確認定，詳實記載，方足為適用法律之依據。
㈡原判決於理由貳、㈡謂：「乙○○坦承係向綽號「瘦猴」男子以新台幣（下同）一萬元買五包（淨重四點六公克）等語（見八十五年二月二日中正二分局偵訊筆錄），又供稱向陳炳煌購買安非他命一萬元，重四公克等情（見八十四年十一月二日第一分局訊問筆錄），此為乙○○買進安非他命之依據，足見乙○○買賤貴賣之方式，意圖營利甚明。」
然其於事實欄內則記載：「乙○○基於意圖營利之概括犯意，分別向姓名年籍不詳綽號『瘦猴』及陳炳煌，以每公克二千元之價格買入安非他命」等情。
其事實之記載與理由之說明不盡一致，尚難謂非違法。
㈢按販賣化學合成麻醉藥品罪，不以販入之後復行賣出為必要，若係基於營利意圖而販入，雖未及賣出，仍屬販賣既遂。
本件原判決既於事實欄三載明：「乙○○基於意圖營利之概括犯意，以每公克二千元之價格買入安非他命，再予分裝成小包，連續非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命」。
則乙○○於八十四年十一月四日下午十七時二十五分，在基隆市○○路一○七號前因持有安非他命，欲賣予廖文雄，惟遇警臨檢逃跑，而未販賣。
依首開說明，乙○○此部分行為似應構成販賣化學合成麻醉藥品既遂罪。
乃原判決於理由謂乙○○此部分行為係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第三項之販賣未遂罪，即有可議。
㈣乙○○於上開時地欲販賣安非他命予廖文雄時，自其身上查扣有安非他命○‧三公克（見八十四年度偵字第三四四九號卷第三十頁），乃第一審判決於主文記載為安非他命叁公克沒收，而原判決於理由貳、㈢亦記載有安非他命三公克扣案可稽，均有違誤。
㈤有罪之判決書，其事實與理由記載不相適合，即屬判決所載理由矛盾之違法，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，其判決當然違背法令。
本件原判決於事實欄敍明：「甲○○與郭成昌基於意圖營利之犯意聯絡於八十四年十一月十八日二時至三時許與郭成昌共赴基隆市○○○路一七五巷十之三號江偉盛住處，明知郭成昌所囑上樓交予江偉盛之物品，係郭成昌賣予江偉盛之安非他命一點四公克，仍基於幫助之意思，持交予江偉盛。」
而於理由壹、㈠中則謂：「甲○○販賣犯行堪予認定」；
壹、㈡謂：「甲○○係基於幫助郭成昌之犯意而交付安非他命予江偉盛，惟其所為乃販賣之構成要件行為，因而其所為係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之販賣化學合成麻醉藥品罪。」
其事實與理由記載不相適合，按諸前開說明，其判決當然違背法令。
又原判決認定甲○○與郭成昌先後二次各於八十四年十一月十八日二時至三時，及同日上午九至十時許交付安非他命予江偉盛，則該二次行為關係如何﹖原判決未於事實欄明確認定，亦未於理由中詳加說明，其判決亦有理由不備之違法。
㈥有罪判決書之事實一欄為適用法律之根據，應將法院職權上所認定之犯罪事實詳為記載，始足為適用法令是否適當之準據。
又刑法所謂連續犯，係指一次即可成罪之行為，而以概括之犯意，數次反覆為之者而言，故其每次行為應屬可分，須分別予以認定，然後依刑法第五十六條論以一罪。
原判決認定丁○○所為涉犯連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪，但對於販賣之地點、次數未明白認定，詳為記載，僅泛稱販賣予劉憶雯多次，要難謂無判決不備理由之違法。
㈦審理事實之法院，對於被告之犯罪證據應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途徑已窮，而被告之犯罪嫌疑，仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷。
本件丁○○於警訊中供稱：「……向宗哥的母親丙○○以水果名稱代替安非他命之暗號向她購買安非他命」「由我親自經手是三次，我婆婆（戊○○）是經手兩次，其中一次我婆婆告訴我說，是丙○○親自送安非他命至我住處」「我婆婆戊○○是我不在時，若有人要來購買安非他命，她要幫我賣」（見基隆市警察局第一分局影印卷八十四年十一月一日及十一月二日詢問筆錄）。
而丙○○亦於警訊中稱：「我只是幫他（乙○○）聽電話，告訴乙○○有人要買安非他命，要他送到老地方」各等語（見同上卷八十四年十一月二日詢問筆錄）。
凡此，均為不利於丙○○、戊○○之證據，原判決未詳予說明何以不足採為彼等犯罪證據之理由，徒以丙○○與乙○○同住，戊○○與丁○○同住，按同居親屬間代為接聽電話轉達意旨，或代為生活上之照顧，乃居家生活常有之現象，自屬不能證明丙○○、戊○○犯罪云云，顯有理由不備之違法，難昭折服。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品及乙○○、丁○○、戊○○、丙○○部分有發回更審之原因。
至原判決關於丁○○不另諭知無罪部分，依審判不可分之原則，應一併撤銷發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 三 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 三 月 十一 日
還沒人留言.. 成為第一個留言者