最高法院刑事-TPSM,86,台上,1914,19970402

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第一九一四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
右上訴人等因被告違反稅捐稽徵法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月十四日第二審判決（八十五年度上訴字第一一三○號，起訴案號：台灣台林地方法院檢察署八十三年度偵字第九二六六號號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決維持第一審認被告想像競合及牽連犯商業會計法第六十六條第一款、稅捐稽徵法第四十三條第一項、刑法第二百十六條、第二百十五條之罪，從一重論處以共同連續商業負責人以明知不實之事項，而填製會計憑證罪刑與稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條處以共同公司負責人，為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪刑之判決，並駁回被告在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠商業會計法已於民國八十四年五月十九日修正公佈、修正前商業會計法六十六條第一款已修正為第七十一條第一款、修正後之法定刑為五年以下有期徒刑拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，較之修正前之五年以下有期徒刑拘役或一萬元以下罰金為重，雖被告所犯在該法修正前，仍應依刑法第二條第一項規定，適用有利行為人之修正前之商業會計法第六十六條第一款處斷，乃原判決未依刑法第二條第一項之規定，比較適用法律之準據，已有適用法則不當之違法。

㈡第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達於被告，刑事訴訟法第二百七十二條定有明文，原審第一次審判期日定於八十五年五月七日，其傳喚被告到庭之傳票於八十五年五月一日始送達被告之送達代收人江秋月收受（見原審卷第三十五頁）當日原不應算入，其傳喚自非合法，原審未俟被告到庭竟逕行一造辯論判決，亦屬違法。

上訴人等上訴意旨執以指摘，為有理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 四 月 二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 曾 有 田
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 九 日