最高法院刑事-TPSM,86,台上,2005,19970410

最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二○○五號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年四月十六日第二審判決 (八十四年度上訴字第三三五七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第七三五一號) ，提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴意旨略稱：㈠最高法院七十九年台聲字第三四九號 (民事) 判例意旨係指：「更正裁定，並非法院就事件之爭執重新為裁判，不過將判決中誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，加以更正，使裁判中所表示者，與法院本來之意思相符，原裁判之意旨，並未因而變更。

故更正裁定溯及於為原裁判時發生效力，對原裁判上訴或抗告之不變期間，自不因更正裁定而受影響」。

本件第一審判決雖分二次送達，但第一審法官並未就第一次判決為更正裁定，而係重繕重送，要與該判例意旨不符，原判決依該判例意旨認定第二次送達不影響第一次判決送達之效力，顯有適用法則不當之違法。

㈡刑事判決一經宣示，即已發生效力，故法院不得自行撤銷，更正或補充其所為之判決，法院於刑事判決宣示送達後，上訴期間未屆滿前，復另行判決，並於理由內聲明取銷前判，自屬無效，有司法院院解字第三二○九號解釋可資參照。

本件第一審法官於第一次送達後，因受告知該判決正本第四頁與第五頁倒裝後，乃重新繕打，且在理由欄內予以更正，更正處計有：

一、第二大段第二小段最後一行；二、第二大段第三小段之第三、五、六、八、十一行；

三、第二大段第五小段整小段不同。

足見第一審法官於判決送達後未確定前，並未對裝訂錯誤處為更正裁定，竟自行更正判決，已屬二重裁判，後判決自屬無效之判決，第一審檢察官對於無效之後判決提起上訴係屬違背法律上之程式，原審未察，疏未論及無效判決，竟依逾期上訴駁回，亦有理由不備及適用法則不當之違法。

惟查：上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。

原判決以：第一審檢察官於上訴理由雖載明其收受第一審法院判決正本之日期為民國八十四年十一月十八日，然其最初收受判決正本日期為同年十一月九日，有第一審法院送達證書附卷可稽，事後因被告在第一審之選任辯護人楊光華律師電告第一審法院，指稱判決正本第四頁與第五頁有倒裝情形，書記官乃重新裝訂再為送達，第一審檢察官於八十四年十一月十八日再收受上開更正頁數之判決書，惟第一次送達之判決正本並未註銷，此有台灣台中地方法院八十五年二月十四日中院全刑勤84訴1753第一○六○○號函附卷可稽，則第二次送達判決書之目的係更正第一次判決書正本裝訂頁數之錯誤，參照最高法院七十九年台聲字第三四九號 (民事) 判例意旨，並不影響第一次判決送達之效力，則第一審檢察官應係在八十四年十一月九日收受判決正本，而竟遲至同年十一月二十七日始提起上訴，已逾十日上訴期間，按照上開規定，顯屬違背法律上之程式，予以駁回，已於判決理由內詳為說明。

而刑事裁判正本送達後，發現正本與原本不符時，如係正本記載之主文 (包括主刑及從刑) 與原本記載之主文不符，而影響全案情節及判決之本旨者，不得以裁定更正，應重行繕印送達，上訴期限另行起算。

至若正本與原本不符之情形，如僅係文字誤寫而不影響於全案情節與判決本旨者，得以裁定更正之。

本件第一審判決正本係以單頁雙面印製，其第一次製作之正本第五頁正面與背面有倒裝之情形，此有第一次製作之判決正本在卷可稽 (見第一審卷㈡第五十頁正面、背面) ，該院就倒裝之頁次重新裝訂再為送達，應無不合。

此與正本記載之主文與原本記載之主文不符，而影響全案情節及判決之本旨，不得以裁定更正，應重行繕印送達，上訴期限另行起算者不同。

嗣第一審法院於重新裝訂時，發現部分理由之記載與原本不符，本得以裁定更正，其未另以裁定更正，逕於判決理由內更正，固有未妥，惟上訴意旨所指一、二部分更正之內容僅係文字之修飾；

三部分更正之內容僅係對於原判決理由再作若干補充，並不影響於全案情節與判決本旨，第一審法院並非就本案重新為裁判，該判決於第一次送達時即發生送達之效力，不因其後修飾或補充內容而受影響，對於該判決之上訴期間仍應自第一次送達時起算。

原判決以第一審檢察官已於八十四年十一月九日收受判決正本，遲至同年十一月二十七日始提起上訴，已逾十日上訴期間，依據刑事訴訟法第三百六十七條前段規定駁回第一審檢察官之上訴，尚無不合。

其參酌本院七十九年台聲字第三四九號 (民事) 判例意旨僅在說明：「第二次送達，……並不影響第一次判決送達之效力」，並非依據該判例駁回第一審檢察官之上訴，自不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。

至於司法院院解字第三二○九號解釋，係針對：「民事或刑事判決於宣示送達後，上訴期間未屆滿前，另為判決，於理由內聲明取銷前判……」，所為之解釋，第一審法院並無「取銷前判」或二重判決之情形，上訴人引用司法院院解字第三二○九號解釋，諒有誤解。

綜上所述，上訴意旨所指，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 陳 炳 煌
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十六 日