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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二○五八號
上訴人 甲○○ 男
（另案在監執行）
乙○○ 男
（在押）
右上訴人等因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十一月二十一日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一○一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第二四九六、三四六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○夥同林士傑及綽號「老芋仔」之不詳姓名男子，於民國八十三年九月間，共同謀議自菲律賓販入槍、彈走私進入國內販售。
由「老芋仔」在菲律賓探尋購買槍枝、子彈之門路，且於八十三年十一月間提供新台幣一百七十萬元，由甲○○交與乙○○，復由乙○○以其經營之泳翔電機有限公司名義購買馬達七十五台，出口運至菲律賓交與綽號「老芋仔」者。
甲○○並囑乙○○、林士傑前往菲律賓與綽號「老芋仔」者洽商於馬達內藏放管制物品槍、彈，予以退貨走私進口事宜。
迨八十四年一月十八日準備完成，並已退運，「老芋仔」即以電話通知乙○○，而於同月二十四日私運槍枝、子彈等管制物品進入台中港區。
乙○○、林士傑於八十四年二月二十二日下午二時許，至台中港區中國貨櫃站進口倉庫取回退運之馬達七十五台（其中七台拆空藏放槍、彈），僱用不知情之司機鄭光宏駕駛卡車欲載往國道高速公路仁德交流道，交予甲○○。
經警查獲，將該批馬達拆解後，查扣如原判決附表所示之九ＭＭ衝鋒槍四枝、九ＭＭ半自動制式手槍四十枝及九ＭＭ點四五制式子彈二千七百五十八發（其中二發經鑑定後認不具殺傷力），並於同日晚十一時四十分許，在上開交流道附近逮捕前來接應取貨之甲○○等情。
因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論上訴人甲○○、乙○○以共同未經許可販賣衝鋒槍罪刑，固非無見。
但查：㈠上訴人甲○○、乙○○一再辯稱伊等於警訊中，因遭刑求而為自白。
此項抗辯應先於其他事實而為調查。
原審囑託台灣台北地方法院訊問證人即警員翁福裕、梁原銘，均證稱伊二人負責製作甲○○筆錄，並無刑求，乙○○筆錄由何人製作不清楚云云（原審卷五四頁）。
惟警員梁原銘有在乙○○警訊筆錄之末後簽名（偵查卷六頁背面、八頁背面），其與翁福裕上開證述，似有未符。
調查被告於警訊中是否曾遭不法取供，而以該負責訊問被告之警員之供述為證據方法，難得其情；
仍應調查其他證據，以憑認定被告之自白是否出於任意。
上訴人二人於警訊時，似另有法務部調查局台南市調查站調查員林敦華、陳永茂等人亦在場（偵查卷六頁背面、八頁背面、十二頁），尚非不能予以傳喚到庭訊明經過情形究係如何。
乃原審未遑詳查，徒以翁福裕、梁原銘上開供述為據，即遽認上訴人等此項抗辯為不可採，難認已盡職權調查之能事。
㈡所謂販賣行為，須以營利為目的而販入或賣出，方可構成。
依原判決認定之事實，上訴人等尚未將槍、彈賣出，即遭查獲，則原審認其等犯未經許可販賣槍、彈罪，自應明白認定上訴人等確係以營利之意圖而販入槍、彈，於事實欄詳為記載，並於理由內敍明所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。
乃原判決僅泛謂上訴人等私運槍、彈進口，係為供販賣牟利云云，即率論以該罪，對於上訴人等如何以營利意圖而販入槍、彈之犯罪構成要件，於事實及理由內，均未予論列，自屬違法。
㈢共同正犯之成立，須行為人主觀上具有共同加功於實施犯罪之意思，亦即各行為人就犯罪之實施具有相互利用其行為之合同意思，或於客觀上已參與實施犯罪構成要件之行為。
如行為人並非以為自己犯罪之意思而參與犯罪，亦無實施犯罪構成要件之行為，即不能論以共同正犯。
原判決並未認定上訴人乙○○有參與實施販入或出賣槍、彈之行為，其並始終否認有意圖營利而販賣槍、彈之共同犯意，辯稱槍、彈係由綽號「老芋仔」者出資購買，伊未參與出資，走私進口後，即欲交與甲○○，由其與「老芋仔」平分銷售，伊並無得利等語（偵查卷三頁背面、六頁、七背背面、八頁、三四頁背面）。
甲○○亦供承該走私進口之槍、彈原擬由伊取去保管（偵查卷三五頁）。
乙○○所辯，似非全然無據，倘若非虛，則其是否有以為自己犯未經許可販賣槍、彈罪之合同意思，而可論以該罪之共同正犯，猶待研求。
其並一再聲請勘驗警局監聽其電話之錄音，以明其涉案之程度。
原審未予調查，亦未說明上開事證何以不足採信之理由，即有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。
㈣上訴人等未經許可運輸槍、彈部分之事實，未據檢察官起訴，原審併予判決，於理由內並無敍明依審判不可分原則就該部分事實得併予審判，亦稍嫌未洽。
㈤原判決事實欄認定上訴人等運輸及私運進口之槍、彈，經警查扣如原判決附表編號㈠至㈤所示之衝鋒槍四枝、半自動制式手槍四十枝及子彈二千七百五十八發（其中二發不具殺傷力），惟於理由內却謂該子彈數量為二千七百五十發（其中二發不具殺傷力），原判決附表編號㈠至㈤所列槍、彈，又僅有衝鋒槍四枝、半自動手槍三十九枝及子彈二千四百四十八發（另外二發不具殺傷力），互不相符，顯有判決理由矛盾之違法。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十五 日
Ｔ
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