設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二○六七號
上訴人 甲○○
右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年一月十五日第二審判決（
八十五年度上重訴字第七六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第一四○一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十三年六月二十日凌晨，與年約二十餘歲姓名不詳綽號為「阿賓」之成年男子，在台北縣三重市○○路「紅地毯ＫＴＶ」飲酒。
丁振城（已判決有罪確定）於當日凌晨三時三十分許，在桃園縣桃園市○○路二四五號對面空地搭建之陳奕忠靈堂內，酒後與綽號「儘磅」之不詳姓名男子發生爭執並遭數人毆打。
丁振城於同日凌晨六時許離開上址後，竟心存報復而萌殺意，而於當日上午七時許，至上開「紅地毯ＫＴＶ」找上訴人、「阿賓」，將上情告知，邀上訴人、「阿賓」同往報復。
上訴人遂與丁振城、「阿賓」共同基於殺人之犯意聯絡，並共同意圖供犯罪之用未經許可無故持有具有殺傷力可供軍用之奧地利ＧＬＯＣＫ廠牌一七型，口徑九ＭＭ制式半自動手槍二把（含彈匣三個），及子彈數發前往尋釁報仇。
由上訴人及「阿賓」分持上揭手槍及子彈，於同日上午八時許，三人共同搭計程車抵達陳奕忠靈堂後，丁振城乃指向靈堂內稱「這些人都是」，隨即指使上訴人及「阿賓」開槍。
上訴人及「阿賓」即持上揭手槍朝尚在靈堂內之黃鈺棠、曹玉官、李春貴、曾金榮等人瘋狂掃射數槍。
致黃鈺棠因而受多發性近距離貫穿式槍傷，造成兩側肺臟破裂、右心室破裂而形成大量血液於胸腔內，併有右腎、肝臟及腸繫膜之大量破壞，而出血性休克當場死亡；
曹玉官受有胸椎第五與六節間骨折脫臼併脊髓損傷導致下半身完全麻痺、左側第三肋骨骨折、左側氣胸併出血；
曾金榮受有胸腹穿通傷、肝臟及膽囊裂傷、右側橫隔膜破裂，李春貴受有腹部穿通傷、三處小腸及腸繫膜破裂。
曹玉官、曾金榮、李春貴經在該靈堂之他人送醫急救，始倖免於死。
三人行兇後立即逃逸，並將上開手槍二把（含彈匣二個）及子彈四顆藏置於台北縣三重市○○路一七三號慶一機車行對面淡水河堤防編號○一九○○石樁下方左邊第四石板下。
丁振城另將彈匣一個及子彈三發寄託上訴人保管，上訴人乃另行起意受寄藏放彈匣一個及子彈三發（此部分寄藏彈藥業經另案判處有期徒刑四月確定）。
案發後，在靈堂內拾獲十二發彈殼。
嗣於八十三年十月四日晚上七時三十分許，丁振城在高雄市○○路一二八號八樓之三為警查獲。
並於同月六日下午二時四十分許，帶警前往前揭槍彈藏置處，起出扣得奧地利ＧＬＯＣＫ廠牌一七型口徑九ＭＭ制式半自動手槍二把（編號0000000000、0000000000）、口徑九ＭＭ制式子彈四發、彈匣二個。
迨八十四年六月二十九日晚上八時許，上訴人始在台北縣蘆洲鄉○○街八號為警緝捕到案。
並循線在其租住之台北縣三重市○○路三二巷一二弄一之一號五樓五○三室內扣得其攜走之彈匣一個及口徑九ＭＭ制式子彈三發等情。
因認第一審論處上訴人共同殺人罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠按制式子彈，固屬違禁物。
但如因送鑑定經鑑定機關試射後，該子彈已不復存在，即不得再依違禁物諭知沒收。
本件依卷內所附內政部警政署刑事警察局八十三年十月二十一日刑鑑字第五一二五號鑑驗通知書所載，送鑑資料欄名稱「子彈（柒顆經試射比對）」（見八十三年度偵字第一四○一八號卷第二十四頁背面）。
其中子彈四發為本件上訴人等持以供犯罪所用之九ＭＭ制式子彈。
如該函所載屬實，則該子彈七發似已試射而不存在，原判決未予查明並於事實欄為明白認定，逕依刑法第三十八條第一款之規定，諭知沒收，揆諸首揭說明，難認適法。
㈡原判決認定上訴人與丁振城犯罪後，丁振城另將彈匣一個及子彈三發寄託上訴人保管，上訴人乃另行起意受寄藏放彈匣一個及子彈三發。
此部分寄藏彈藥業經另案判處有期徒刑四月確定等情。
依卷內所附台灣板橋地方法院八十四年度訴字第一六五二號確定判決（見第一審八十四年度他字第二十九頁），上訴人所犯寄藏彈藥罪，業經該院判處有期徒刑四月，扣案之九ＭＭ制式子彈三發，並依刑法第三十八條第一款規定，諭知沒收確定。
則該九ＭＭ制式子彈三發，既已在另案為沒收之諭知，本件即無再為沒收之必要。
原判決仍諭知沒收，亦有未洽。
且該彈匣，既與手槍分離，而作為備份零件之用，能否認該彈匣為違禁物，而諭知沒收，亦非無研究餘地。
上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 陳 宗 鎮
法官 石 木 欽
法官 吳 火 川
法官 洪 清 江
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十五 日
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