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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二○八七號
上訴人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年三月二十六日第二審更審
判決（八十四年度上更㈡字第八一三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十二年度偵字第七一九九、七五三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴意旨略稱：㈠上訴人係基於私人關係，單純受託保管本件存款，與消防警察小隊長之身份、職務無關，原審未予查明，遽處上訴人罪刑，有理由不備之違法。
㈡上訴人借用義消募得之新台幣（下同）五十五萬元予李太郎週轉時，曾向新工義消分隊長徐木通、副分隊長吳明添報告，已得其等二人之口頭同意，業據證人徐木通、吳明添供明在卷，原判決竟謂證人之證述係迴護上訴人之詞，顯與卷內資料不符。
㈢上訴人主觀上無犯罪意思，亦無盜用印章偽造文書情形，且上訴人自動償還五十五萬九千九百元，扣除本金五十五萬元及利息二千九百七十四元，尚餘六千九百二十六元，新工義消並無損失，原判決有理由矛盾之違法等語。
經查原判決綜合卷內資料，認定上訴人係新竹縣警察局消防警察隊竹北分隊新工小隊小隊長，負責竹北地區消防救災工作及指揮監督義勇消防分隊救災演練事項，為依據法令從事公務之人員，緣當地志願人員經遴選所組成之新竹縣警察局新工義勇消防分隊（下稱新工義消分隊）屬上訴人督導管制；
該分隊自民國八十一年五月起至同年十二月間，向新竹工業區廠商募捐供添置消防救災設備之用之現款八十九萬元，以新工義消分隊名義，存入新竹縣湖口鄉農會鳳凰辦事處（所留印鑑為「新工義勇消防分隊」，及分隊長「徐木通」私章）。
該款項應由義勇消防分隊自行管理，而由分隊長徐木通指定副分隊長吳明添管理，惟吳明添因個人工作繁忙，乃將「新工義勇消防分隊」及「徐木通」之印章與存摺交由上訴人代管；
上訴人之友人李太郎因營商週轉困難，向上訴人商借款項，上訴人對其非主管義消分隊之存款，利用保管款項之機會，基於概括犯意，連續盜用上開印章蓋於取款憑條上，填寫金額、日期，偽造該取款憑條，持以行使交與農會提領存款，足以生損害於新工義消分隊及徐木通，而將款借與李太郎使用。
嗣由上訴人代為償還完畢；
其借款之時間、金額及上訴人嗣後代為償還之時間與金額，均詳如原判決附表一、二所示，計圖利李太郎二千九百七十四元等情。
因而撤銷第一審判決，改判依牽連犯從一重論處上訴人依據法令從事公務之人員，連續對於非主管之事務，利用機會圖利罪刑，並宣告緩刑五年，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人所辯僅受私人委託保管募得之款項，運用該款項，事前已向徐木通、吳明添報告，獲彼等口頭同意，且被檢舉前，已代償五十五萬九千九百元，主觀上無犯罪意思云云，係推卸刑責之詞，又證人徐木通、吳明添於新竹縣警察局督察員訪問時及原審雖附和上訴人而證稱事先有同意上訴人借款，然與其等以前之供述不符，係事後迴護上訴人之詞，均無足採，復以上訴人係任該分隊小隊長，為運用款項之方便，上開證人始將該款項轉予上訴人保管，倘上訴人在上開分隊上未擔任何種職務，則上開證人自無僅因與上訴人有朋友私誼即任意轉交保管之理，從而上訴人確有利用其職務上之機會之情事。
再者，上開二證人於原審調查中一致證稱：「我們運用款項還是需經幹部開會決定，如需什麼裝備，我們會請教他，由他建議，但最後運用仍是由我們來決定」（見本院八十四年十月二十日訊問筆錄），足見上訴人對於款項之運用確有其影響力，從而彼等二人所為上訴人無影響力之證詞，係偏頗迴護之詞，自難採為上訴人有利之論據。
此外，上訴人於原審調查時亦供認：「八十二年六月底依往例義消要改組，我在八十二年六月三日前就全部還清了……」（見原審八十四年十月三十日訊問筆錄），則上訴人還清上開款項，並非己意自行決定，乃迫於改組在即，事務均應移交，乃不得不為墊還，是其墊還款項縱在經人檢舉前，仍無礙於圖利犯意之認定。
就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備、理由矛盾之違背法令情形。
上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪並主張無犯罪之主觀犯意，對原審採證認事之職權行使及已說明之事項，重複為事實上之爭執，不涉及原判決違背法令之問題，至於又徒憑己見，漫指原判決理由不備及理由矛盾，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
復查貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布，其中第六條第一項第五款之罪之法定刑，得併科罰金新台幣一百萬元以下，修正為得併科新台幣六千萬元以下，上訴人犯罪後法律有變更，比較新舊法，自以修正前之舊法較有利於上訴人，原判決適用修正前之舊法論處上訴人罪刑，對上訴人較為有利，雖原審不及比較新舊法，程序上稍有瑕疵，但於判決結果不生影響，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 王 德 雲
法官 謝 俊 雄
法官 林 永 茂
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十二 日
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