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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二一○五號
上訴人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月三十一日第二審
判決（八十五年度上訴字第一八二四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第八一六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決己具備違背法令之形式，始屬相當。
本件原判決援引第一審判決認定上訴人甲○○曾於民國七十六年間因犯妨害風化罪，經原法院判處有期徒刑八月，於七十七年四月二十二日執行完畢。
猶不知悔改，復自八十三年十一月間起，陸續僱用與其有犯意聯絡之柳○○、郭○○（均已判刑確定）二人為拉客黃牛，在桃園縣○○市○○○路一帶招攬男客後，帶至上訴人租用之桃園縣○○市○○街○○○巷○○○弄○號○樓之十一房屋，使婦女鄭○○為不特定男客為裸體按摩、相互撫摸乳部、生殖器及姦淫等猥褻行為，每節三十分鐘，收費新台幣（下同）五百元，上訴人每節抽取一百元，拉客者每拉一人亦抽取一百元牟利，並均以之為常業。
嗣於八十四年六月十八日十四時三十分許，郭○○媒介男客吳○○欲與鄭○○為色情交易時，為警臨檢查獲。
並扣得上訴人所有之帳冊三本、帳單三張等情。
因而維持第一審論處上訴人共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。
上訴意旨略謂：㈠原審未傳訊證人鄭○○、吳益文及共犯柳○○、郭○○到庭作證，即行辯論判決，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。
㈡由按摩女郎鄭○○、嫖客吳○○及共犯柳○○、郭○○之供述，依經驗法則，一般人均會認為上訴人之行為，是容留婦女與人姦淫。
但原判決竟認上訴人係使人為猥褻行為之常業犯，自有適用法則不當之違背法令。
㈢本件檢察官係以上訴人意圖營利容留良家婦女與他人姦淫之犯罪事實提起公訴，起訴書並無一語涉及猥褻，原判決竟維持第一審就未起訴之猥褻事實，變更起訴法條，論處上訴人為使人為猥褻行為之常業犯，其判決顯然違背法令云云。
然查：㈠證據已在審判期日顯出於審判庭，經法院就其是否可信為直接之調查者，即得採為判決之基礎。
現行我國刑事訴訟制度，就證據之蒐集與調查，並不僅限於在法院始得為之，檢察官之偵查不論矣，即司法警察官或司法警察依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，亦有協助檢察官偵查犯罪之職權，若司法警察單位所為證據調查之資料，法院得依直接審理之方式加以調查者，仍具有證據能力。
證人鄭○○、吳○○及共犯柳○○、郭○○均曾分別於警訊、偵查及第一審法院到庭供證在卷，並經原審於審判期日提示該等證人之供詞命上訴人辯論，揆之上開說明，渠等供詞即得採為判決之基礎。
上訴人徒以原審未傳訊上開證人，泛謂其有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，自非適法之第三審上訴理由。
㈡法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍；
然法院於不妨害事實同一及被告防禦權行使範圍內，自仍得自由認定事實，適用法律，而變更檢察官之起訴法條，庶維訴訟經濟原則。
所謂事實同一云者，又指刑罰權所以發生之原因事實，係屬同一者而言；
因之同一犯罪事實，僅行為之程度不同或實施該行為之過程先後有別，諸如犯罪之完成於通常情形下，須經過各種不同階段，而各階段之犯罪行為，又均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上，仍不失其為同一性之犯罪事實，其一部事實經起訴者，依審判不可分之原則，其起訴之效力自應及於全部，悉屬應予審判之範圍。
本件起訴事實，係認定上訴人容留良家婦女鄭○○在桃園縣○○市○○街○○○巷○○○弄○號○樓之十一房屋與男子姦淫，經警臨檢查獲。
而原審審理結果，認為鄭○○係習於淫行之人，並非良家婦女。
且依卷內資料，證人即按摩女鄭○○於警訊時供稱：「在房間內脫光衣服，互相撫摸胸部、生殖器及性交之服務」，共犯柳○○、郭○○分別於警訊中供稱：「鄭○○與客人性交，脫光衣服、互相撫摸」「因我敲門欲進入媒介吳○○姦淫交易為警查獲」各等語。
是上訴人有提供房間，使鄭○○與男客人為猥褻之行為，殊為灼然。
查起訴書雖無隻字言及猥褻，然猥褻指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者，均屬之。
是猥褻與姦淫，僅行為之程度不同而已。
刑法第二百三十一條第一項、第二項對於圖利勸誘姦淫及使人猥褻之各階段行為均設有處罰規定，縱令規定各別，仍不失為事實同一。
檢察官以勸誘姦淫常業罪起訴，而原審認係犯使人猥褻常業罪，仍不妨害事實之同一，即得變更檢察官所引應適用之法條。
揆之上開說明，並無適用法則不當之情形，殊不足執為第三審上訴之合法理由。
依上所述，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十三 日
Ｈ
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