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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二一○八號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五
年四月十六日第二審判決（八十四年度上訴字第二○六二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度少連偵字第四七三號、偵字第一九○七二、一九一九三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於概括犯意，意圖營利，自不詳姓名者購入化學合成麻醉藥品安非他命後分裝，再以每包新台幣（下同）一千元之價格，先後於民國八十二年年底在台中市○○車站、八十三年八月初在台中市○○路○段○○○號○○飯店七○三室、八十三年十月十五日在○○車站前地下道，分別販賣安非他命各一包、三包、一包予袁○○等情。
因而維持第一審論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
但查：㈠原判決於事實欄認定上訴人係以營利之意圖，向不詳姓名者購入安非他命，分裝販賣，惟於理由內却未敍明其憑以認定上訴人有營利意圖及購買安非他命之證據及認定之理由，即屬判決理由不備。
㈡共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。
上訴人始終否認有販賣安非他命予袁○○，原審雖以同案被告葉○○、陳○○、袁○○之供述為裁判之基礎，惟其三人所供上訴人之綽號為「七崁」及葉○○供稱其曾見上訴人分裝安非他命云云，似尚非足資為認定上訴人確有販賣安非他命予袁○○之依據。
而陳○○金園於偵查中所供其聽說上訴人有販賣安非他命云云，則屬傳聞之詞，亦不得採為證據。
袁○○於警訊、偵查及第一審初固供承其係向上訴人購買安非他命，以呼叫器號碼○○○－○○○○○○號與上訴人聯絡（偵查卷九、二二、二七頁、一審卷十一頁），惟嗣已否認之，其於偵查中供稱，卷附之其所有通訊錄記載「阿雄（○○○）○○○○○○」（見偵查卷十三頁）係綽號「七崁」者「以前寫給我的電話就寫阿雄」（偵查卷二二頁）。
上訴人則一再辯稱其未曾使用該呼叫器號碼，上開通訊錄之記載亦非其所書。
證人羅○○於第一審已結證該呼叫器號碼為其所有，未交與他人使用（一審卷一四八頁）。
原審比對上訴人之字跡，亦認與上開通訊錄記載之字跡不同。
則袁○○所為不利於上訴人之供述，似非無瑕疵，揆之上揭說明，尚不得專憑此項供述，遽為上訴人犯罪事實之認定，乃原審未遑詳查，率予判決，自屬違法。
㈢原判決認定上訴人另有於八十二年底在○○車站、八十三年八月初在○○飯店七○三室、八十三年十一月六日在○○車站，連續販賣毒品海洛因予袁○○（此部分已據原審判處上訴人連續販賣毒品罪刑確定）。
上訴人於八十二年底及八十三年八月初先後販賣安非他命予袁○○，似與其於上開時地販賣海洛因之犯行係同時同地所為，倘其係同時有各別之犯意，而藉一個行為販賣安非他命及海洛因予袁○○，是否不能論以想像上競合犯，即非無推求餘地。
原審未查，率認上訴人所犯上開二罪犯意各別，行為不同，而予分論併罰，亦非允洽。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 璋 鵬
法官 吳 昆 仁
法官 李 彥 文
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十三 日
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