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最高法院刑事判決 八十六年度台上字第二一一二號
上訴人 甲○○
丙○○
乙○○
右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年一月三十日第二審更審判決（八十五年度重上更㈧字第一三五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十九年度偵字第六五○九、七四三九、八四○四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑一年確定，於民國七十四年六月十六日執行完畢。
七十九年一月間，甲○○與洪三賢（已於八十四年一月十三日病故，經判決公訴不受理確定）及上訴人丙○○等人，應舊識陳泳禎之邀，共赴嘉義縣東石鄉為鄉長候選人助選，抵達後因甲○○與陳泳禎支持之對象不同而生嫌隙，甲○○等人當即北返，日後甲○○得知陳泳禎對外傳言其向候選人索得新台幣（下同）五十萬元，認陳泳禎蓄意中傷，更增不滿，復因借槍不還及同年舊曆年間賭博糾紛又結怨，於七十九年三月三十一日上午一時三十分，陳泳禎邀宴自高雄北上之友人劉瑞政、張瀛仁與綽號「大胖」之林國偉一起在台北市金鑽石酒店喝酒，甲○○自林國偉處得知後，攜同陳莊秀枝（現改名為莊凱婷）及上訴人乙○○前往聚飲，又轉至星象酒店續飲，席間，陳泳禎與林國偉言詞齟齬，甲○○囑乙○○以電話通知丙○○、洪三賢二人攜帶槍枝前來，以防發生事端，蔡、洪二人乃依其所囑攜帶共同未經許可無故持有之美製貝瑞塔式○點二二吋手槍（內裝子彈二發）及西班牙Ｓ‧Ａ廠製九ＭＭ手槍（內裝子彈一發）各一支、中共黑星七點六二ＭＭ手槍二支（亦各裝子彈七顆，槍號分別為Ｐ○３及一○一四三九）及另二支七點六二ＭＭ手槍（內亦裝子彈各二顆）（甲○○、丙○○、乙○○違反槍礮彈藥刀械管制條例部分均已判決論處罪刑確定）前來，以備萬一。
抵達後，二人因與陳泳禎有前嫌而對陳泳禎之招呼相應不理，林國偉對陳泳禎亦有不快，憤而離席，同日上午三時許，陳泳禎又邀約劉瑞政、張瀛仁、甲○○、丙○○、洪三賢、乙○○、陳莊秀枝等人，前往台北市○○路一八五號劉捷明、楊淑雅二人共同經營之紫禁城卡拉ＯＫ店續飲，席間陳泳禎表示要找不在場之林國偉算帳，邀甲○○相助，甲○○以雙方皆為舊識實不必如此，而未應允，陳泳禎即對甲○○不滿，丙○○見陳泳禎態度囂張，乃趁甲○○如廁之際尾隨跟入，並作手槍之手勢向甲○○表示，意欲殺掉陳泳禎，甲○○因在小便，遂告以等一下再說，惟此時甲○○已知丙○○有殺害陳泳禎之意，至同日上午四時三十分許，陳泳禎一再懇求而見甲○○仍無意襄助，即拍桌斥責甲○○不够朋友，甲○○至此已忍無可忍，頓萌殺機，乃使以眼色示意丙○○等人下手槍殺陳泳禎，丙○○隨即將洪三賢、乙○○叫至廁所內準備槍彈，並告知甲○○指示，四人遂基於共同殺人之決意，欲殺害陳泳禎。
又丙○○因飲酒間，見劉瑞政、張瀛仁言詞間偏袒陳泳禎，且腰部均微凸，不時手按腰際，疑彼二人亦備有槍枝，怕槍殺陳泳禎時彼二人會助陳泳禎，乃自行超出甲○○指示僅殺陳泳禎之犯意聯絡範圍，與洪三賢、乙○○共同自行決定連同劉瑞政、張瀛仁一併槍殺，並推由乙○○持西班牙Ｓ‧Ａ廠製九ＭＭ手槍控場，謀議既定，由廁所出來，丙○○、洪三賢分持中共黑星七點六二ＭＭ手槍各一枝（槍號分別為一○一四三九及ＰＯ３）及分持另七點六二ＭＭ手槍各一支，共同持槍朝陳泳禎、劉瑞政、張瀛仁三人射擊，丙○○射擊陳泳禎時，明知對人開槍足以殺人並不違背其本意，果亦擊中坐在陳泳禎左側之劉捷明，造成陳泳禎下頦部、左後上頭部、左手背等處中彈（計被射中三槍）顱內出血，此時洪三賢亦開槍射殺劉瑞政、張瀛仁，致劉瑞政眉間中彈（計被射中一槍）顱內出血，張瀛仁右前額、左手腕、右鼠蹊部、左耳垂前側等處中彈（計被射中四槍）顱內出血，以上三人均當場死亡，劉捷明前頸部中彈（計被射一槍），經在場之楊淑雅送醫急救，因胸腔內出血，不治死亡，甲○○、丙○○、洪三賢、乙○○於案發後即相率逃離。
嗣甲○○於七十九年五月七日下午六時許，在台北縣板橋市○○路○段一○六巷十二弄內，為警逮獲，並循線於同日晚上八時五分許，在台北市○○路○段七十四巷四十五弄一號二樓，逮獲其餘三人，並扣得上開犯罪用之西班牙Ｓ‧Ａ廠製九ＭＭ手槍一支、中共黑星七點六二ＭＭ手槍二支、九ＭＭ子彈一顆、七點六二ＭＭ子彈七顆等情。
因將第一審關於甲○○、丙○○、乙○○殺人部分之判決撤銷，改判分別論處共同殺人罪刑（甲○○為累犯，處死刑，褫奪公權終身，減為無期徒刑，褫奪公權終身。
丙○○處死刑，褫奪公權終身。
乙○○處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查：㈠、我國刑事訴訟制度，係採真實發見主義，審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一律加以注意，依職權詳加調查，此觀之刑事訴訟法第一百六十三條第一項規定自明；
苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
原判決認定上訴人丙○○、洪三賢分持槍號一○一四三九及ＰＯ三之中共黑星手槍及分持另七點六二ＭＭ手槍各一把射殺被害人，丙○○射中陳泳禎、劉捷明二人，洪三賢則射中劉瑞政、張瀛仁二人。
惟查丙○○於洪三賢病死之前供稱劉瑞政係被其持槍擊斃（見警卷第四、十三頁，偵字第六五○九號卷第一三六頁背面，原審重上更㈡字第三○、一六八頁、重上更㈣字第二二頁背面、七七頁、一八九頁，重上更㈤字卷第九頁）；
上訴人洪三賢始終供稱其僅射死張瀛仁一人；
甲○○亦稱劉瑞政係遭丙○○射殺（見警卷十八頁）；
而依內政部警政署刑事警察局八十二年五月十二日刑鑑字第四四六九○號函及七十九年四月十七日刑鑑字第二四三九號、七十九年四月十八日刑鑑字第一六二三三號鑑驗通知書所載，並不足以證明劉瑞政、張瀛仁係同一支手槍所射殺（見重上更㈢字卷第一二五頁、警卷七六頁）。
從而劉瑞政是否為洪三賢所射殺，即非無疑義，究竟實情如何﹖丙○○、洪三賢持以行兇之另二支手槍七點六二ＭＭ手槍是否為已查獲如原審八十年度上重訴字第四六號刑事判決附表所示之手槍﹖又上開手槍既均經試射鑑驗（見重訴字卷第一一六頁、十三頁，上重訴字卷第一七二、一六九、一七一、一七○、一七四頁），其彈頭之來復線與被害人身上及案發現場取得之彈頭之來復線是否相同﹖事關重典，自應詳為調查。
乃原審未予究明釐清，遽行判決，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。
㈡、上訴人丙○○於原審之前審八十四年五月二十二日訊問時供承：「我叫洪三賢小心一點，我叫他開槍的」（見重上更㈥字卷第三五頁），如其所述無訛，則丙○○究竟係叫洪三賢向何人開槍﹖是否因被害人有反抗動作而叫洪三賢開槍﹖是否係對張瀛仁開槍﹖原審未予審究明白，亦有可議。
㈢、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。
所謂證據，舉凡犯罪行為之實施及態樣，與適用法律有關之一切證據，均應詳為記載，否則即有理由不備之違法。
原判決事實欄記載丙○○與洪三賢、乙○○共同決定連同劉瑞政、張瀛仁一併槍殺，而論以共同正犯。
惟查原判決並未於理由內說明憑以認定上開事實所憑之證據及其認定之理由，難謂無理由不備之違法。
㈣、刑法第十三條第二項之間接故意，係以行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，而其發生並不違背其本意者，為其成立要件，其發生如非不違背其本意，自不得令其負間接故意之刑責。
原判決認定上訴人丙○○明知劉捷明坐於陳泳禎左側，其持槍射擊陳泳禎，可能射死劉捷明，且因此殺死劉捷明亦不違背其本意，果亦射死劉捷明，因而論此部分應負殺人罪。
惟究竟有何證據足以證明丙○○有此殺人之間接故意，原判決未詳為論述，亦有未合。
㈤、原判決理由四以上訴人甲○○「以老大自居」，丙○○等人「不過為其跟班小弟」，如無甲○○之默許授意，丙○○等人豈敢自作主張貿然逾越甲○○之意思而槍擊甲○○之友人陳泳禎，為認定甲○○有「使以眼色」示意丙○○下手槍殺證據之一。
惟所謂「以老大自居」及「為其跟班小弟」，其所憑認之證據及理由為何，未見論述，而遽為不利該上訴人之認定，亦有理由欠備之違法。
㈥、有罪之判決書，應將法院依職權認定之犯罪事實，翔記於事實欄，始足為判斷其適用法律之當否。
倘若事實欄無此記載，而理由加以說明，是為判決理由失其依據。
如理由說明與事實記載或卷內證據資料不相符合互生齟齬，即屬判決理由矛盾，其判決為當然違背法令。
原判決理由內雖說明上訴人乙○○持槍控場鎮勢，而論以共同正犯，惟原判決事實欄並未記載乙○○有持槍控場之犯行，其理由說明失其依據，自有未合。
又原判決理由二說明證人楊淑雅於警訊時證稱：「被告甲○○最後因被害人拍桌斥責，乃示意被告丙○○下手殺陳泳禎，被告丙○○與洪三賢、乙○○進入廁所，隨後出來開槍射殺被害人陳泳禎、劉瑞政、張瀛仁」等情，據為論罪證據之一。
惟查警卷第四十頁（原判決理由二記載）楊淑雅供述之原筆錄，並非如原判決理由所援引之語，是其理由說明與卷內資料不盡相符，而有證據上理由矛盾之違法。
㈦、證人楊淑雅於審理中翻異前詞，改稱未看見甲○○「使以眼色」暗示丙○○殺人云云（見重上更㈡卷第五五、五六頁，重上更㈤卷第一六三頁、重上更㈧卷四六、四七、四八頁）。
原審對上開有利甲○○之證據不予採信，未於判決理由內說明其不採信之理由，亦有理由欠備之可議。
本件訴訟歷時多年，亟待了結，惟上述各項違誤，既影響於事實之確定，本院無從據以裁判定讞。
上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
又原判決認甲○○、乙○○被訴殺害劉捷明尚屬不能證明而不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 四 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 賴 忠 星
法官 林 茂 雄
法官 洪 耀 宗
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 四 月 二十二 日
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